宋春龙

(华东政法大学研究生教育院，上海200042)

诉讼承继，又称诉讼继承或诉讼称当，是指在诉讼系属中，由于不能归责于当事人的事由或者是实体法律关系的变动导致当事人无法以自己的名义继续进行诉讼，丧失了纠纷主体的地位，该当事人继续进行诉讼无法实现最初的诉讼目的，有必要引入新的当事人作为诉讼主体进行诉讼，从而引起了当事人的变更。诉讼承继作为大陆法系民事诉讼法理论的一个组成部分，旨在解决诉讼中当事人、诉讼标的发生变化的情况。

诉讼承继制度发源于罗马法时期，罗马法中规定诉讼中系争物不得转让，但这限制了资本的流动。在近代，各国的当事人变更制度一直在诉讼承继主义与当事人恒定主义之间徘徊。如德国，采取了当事人恒定主义，即使诉讼中的系争物发生了转移，当事人仍不发生变化，但是判决的既判力将向案外的第三人进行扩张;法国，虽然未直接从程序上对此进行规定，但在法律原则方面仍坚持当事人恒定主义;日本，采纳诉讼承继主义即承认实体权利的受让人成为诉讼中新的当事人进行诉讼［1］。一方面，在系争标的物转让之后，为了受让人的利益出让人成为其法定的诉讼担当;另一方面，从整体来看，该制度中受到判决效力拘束的承继人不是口头辩论终结之后的承继人而是诉讼系属之后出现的承继人［2］388。新堂幸司教授认为如果在诉讼系属中，作为实体关系变动的结果，当事人丧失了纠纷主体地位，那么即便继续展开与该主体间的诉讼，纠纷也无法获得解决，于是有必要在成为纠纷主体的新人之间进行诉讼［3］。高桥宏志教授将其定义为诉讼系属中出现的因诉讼外实体法律关系的变更导致当事人丧失其纠纷主体地位的现象［2］386。中村英郎教授认为，诉讼上的承继，是指在诉讼系属后发生当事人死亡或者争议物转让于他人等实体法上承继的情形，承继人或争议物的受让人取代原来的当事人获得诉讼主体地位而成为诉讼的正当当事人［4］。韩国学理上认为，诉讼承继是指在诉讼系属中，因作为诉讼标的的权利义务关系发生变动，而由承继人以当事人的地位代替前当事人进行诉讼［5］。诉讼承继不仅承载着讼程序变动时当事人权利义务取舍与分配的任务，而且影响着诸如当事人处分原则的贯彻、诉讼系属的稳定以及既判力的范围等一系列问题。在我国，当事人的变更分为法定的当事人变更与任意的当事人变更，又将法定的当事人变更分为诉讼承继与诉讼承担，此“诉讼承继”取“承继”之表意，与大陆法系所称之诉讼承继不同。我国对诉讼承继制度研究甚少，多为介绍域外讼承继的理论，鲜有人对其做出深入分析。

一、诉讼承继的启动要件

诉讼承继依附于诉讼程序本身而展开，因此诉讼承继后的新诉是在原有诉的审理过程中部分诉讼要件即实体判决要件所做出的更改。所谓诉讼要件，是指法院对本案实体权利义务争议问题继续进行审理并作出实体判决的要件［6］69。诉讼要件一般包括以下几个方面即案件属于法院主管、法院具有管辖权、当事人实在并具有当事人能力、当事人适格、具有诉的利益、不属于二重起诉、起诉行为及送达行为有效可靠［3］172，［6］70。上述要件在诉讼程序中的变更即是诉讼承继的启动要件。法院主管与管辖、诉的利益、不属于二重起诉诸要件的改变或灭失会直接导致诉讼的终结，不可能开启诉讼承继。因此，从现有的资料分析看来，当事人不确定、丧失当事人能力、当事人不适格是诉讼承继的开启要件。

(一)当事人不实在或丧失当事人能力

西方法谚有云:“无当事人即无法院。”当事人是诉讼程序的参与者，无论是大陆法系还是英美法系都贯彻当事人主义❶张卫平教授认为，以德国为代表的大陆法系民事诉讼法与英美法的民事诉讼都贯彻了当事人主义原则，而我国1991年民事诉讼法确立的实际是职权主义，那种以将德国为代表的大陆法系民事诉讼程序理解为职权主义的是不恰当的。。当事人是民事诉讼制度的利用者，将主导整个诉讼程序的进行。如果当事人不明确，那么案件的裁判籍、法官的除斥原因、程序的中断及承继、案件的同一性、证人能力等事项都无法获得判定［3］91。起诉时，诉状中必须明确记载当事人的姓名或者名称，即当事人必须实在确定❷在我国台湾地区、德、日，当事人的确定采表示说，在特定的诉讼或其他声请程序中，以原告在诉状或声请状记载的人即为当事人。参见赵旭东、董少谋著的《港澳台民事诉讼法论要》，厦门大学出版社，2008年版，第256页。可参见日本民事诉讼法第一二二条第二项第一款规定，德国民事诉讼法第二百五十三条第二款规定。。我国民事诉讼法第一百一十九条第二项规定起诉必须有明确的被告，第一百二十一条规定了起诉状的内容必须明确载明被告与原告的信息。这一系列规定意图在诉讼开始之前确定参加诉讼的特定当事人，并以此为基本点展开送达、证据交换、辩论等一系列诉讼行为。如果在诉讼程序的进行过程中出现了一方当事人死亡、下落不明、法人合并或者分立，载于原起诉状中的当事人无法找寻或者客观上并不存在，那么诉讼就必须中止程序或找寻到能够代替载于起诉状中的当事人进行程序的实在当事人，诉讼便因当事人不实在而停止，此时开启诉讼承继。

(二)丧失当事人能力

当事人能力，是指能够成为民事诉讼当事人的法律上的资格［7］。此种能力与具体的案件性质、内容无关，是一种抽象的能力。当事人能力与民事权利能力有所联系。自然人的当事人能力始于出生，终于死亡，法人的当事人能力始于成立，终于终止。一般说来，具有民事权利能力的人具有当事人能力，但也存在例外的规定，例如在涉及其他组织的规定中，民事权利能力与当事人能力往往不一致，体现在法律对其他组织的规定中。例如《合伙企业法》规定合伙企业并不能作为独立的法人享有权利能力，但是可以以自己合伙企业的商号名参加诉讼，实际上赋予了合伙企业当事人能力❸依据《民诉意见》第40条的规定，其他组织包括依法登记领取营业执照的私营独资企业，合伙组织、合伙联营型企业;依法登记领取我国营业执照的中外合作企业、外资企业;经民政部门核准登记领取社会团体登记证的社会团体;法人依法设立并领取保险公司设在各地的分支机构;经核准登记领取营业执照的乡镇、街道、村办企业以及符合条件的其他组织。这些组织在发生纠纷后可以以自己的名义参与诉讼，从而依法取得了当事人能力。。因当事人能力缺乏而引发诉讼承继的可能存在于以下情况中:记载于起诉书中的当事人属于其他组织，在诉讼系属确定之后，该组织因为缺乏法律的明文规定而丧失当事人能力，典型情况为被吊销营业执照或者社团资格被登记机关取消，诉讼的进行虽然仍旧具有“实在的当事人”，该当事人却因缺乏当事人能力而不能继续保证其在程序中的资格，此时即开启诉讼承继。

(三)当事人不适格

当事人适格又称为“正当当事人”是指作为当事人对诉讼标的的特定权利或法律关系进行诉讼并能够要求获得本案判决的资格［6］92。当事人适格是相对于当事人能力而言具体的参加某一诉讼的权能或者资格。如果当事人实在所要回答的是谁是诉讼中的当事人，那么当事人适格所要回答的就是谁应当成为诉讼中的当事人，谁真正有资格成为特定诉讼的当事人。当事人能力属于诉讼中的抽象要件，缺乏此要件，法院会以诉不合法驳回，而当事人适格属于具体的诉讼要件，缺乏此要件，法院将以诉不合法而驳回。从时间顺序来来看，针对一个具体的诉讼，首先应当明确实在当事人，而后再确定该当事人是否可以获得参与本诉的资格。参与诉讼的原告与被告围绕诉讼标的展开论战，论战的基础为当事人对争讼的诉讼标的享有利益或是法定权益，一般应当以实在当事人是否为发生争议的民事法律关系的主体作为判断当事人适格的标准❶存在当事人适格判断的例外情况，如在破产管理人、遗产执行人、遗产管理人因为对诉讼标的享有管理权或者处分权而被认定为正当当事人。参见张卫平的《民事诉讼:关键词展开》，中国人民大学出版社，2005年版，第108页。。若在诉讼进行的过程中，当事人适格的基础发生了变化，原适格当事人不再对诉讼标的享有法定权益或丧失了纠纷管理权，那么就需要找寻真正的当事人参与诉讼❷根据法律规定有诉讼实施权的人亦可以成为正当当事人。如《企业破产法》中破产管理人，《工会法》第20条规定的工会，以及为保护死者著作权的死者的承继人或受遗赠人。参见江伟的《民事诉讼法》，北京大学出版社，2012年版，第139页。。例如甲诉乙要求返还所借车辆A，在诉讼过程中，甲将车辆A的所有权转移给丙，此时，甲不再享有要求乙返还车辆A的权利，因此丧失了正当当事人的基础，此时即可启动诉讼承继❸如果在诉讼前乙即转让车辆A的所有权给丙，甲仍然以乙为被告提起诉讼，此时乙自始不能成为正当当事人，此时若将当事人更换为丙，则为当事人之订正而非当事人之变更。。

二、诉讼承继的启动事由

所谓诉讼承继的启动事由，也可以称为诉讼承继的引发事由，是指在诉讼过程中出现了某些法律规定的事件或法律行为，导致诉讼不能继续进行，或者继续进行将有悖于诉讼的目的，从而引发诉讼承继。从上述诉讼承继的启动要件来看，凡是够引发启动要件的事实都可以作为诉讼承继的启动事由，即当事人不实在的事由、缺乏当事人能力的事由以及当事人不适格的事由❹在日本，并没有将引起诉讼承继的事由细化，而是笼统的将导致当事人丧失其纠纷主体地位的情形分为当然承继和特定承继。前者指自然人死亡或法人合并而引起的承继，后者指将当事人系争的标的物让与第三人的情形。参见高桥宏志的《重点讲义民事诉讼法》，张卫平，许可，译.法律出版社，2007年版，第387页。。从现行法律规定以及学理上分析，经常出现的事由主要有:当事人一方死亡、宣告死亡或者下落不明的;当事人一方为法人或其他组织，该法人或其他组织分立、合并或终止的;具有诉讼实施权的人丧失实施权之基础;当事人一方将身所承担诉讼标的内容之权利义务转移给诉讼外第三人，或者将争系物转移给第三人。

根据我国《民事诉讼法》第一百五十条的规定，有下列情形之一的可以中止诉讼:一方当事人死亡，需要等待承继人表明是否参加诉讼的;一方当事人丧失诉讼行为能力，尚未确定法定代理人的;作为一方当事人的法人或者其他组织终止，尚未确定权利义务承受人的。此处将当事人死亡和法人、其他组织的终止作为诉讼中止事项，没有从当事人变更的角度对此进行说明。更没有规定出现丧失诉讼实施权之基础以及系争物或权利义务之转让应采取的对策。例如原告P诉被告D要求返还租住的房屋S，在诉讼进行的过程中，原告P将房屋转移给了第三人T。根据物权法的规定，只要P与D之间办理了过户登记，那么房屋S的所有权就归T所有。在诉讼中，P向D请求返还租住房屋就丧失了法律基础。法院经过审理发现P实际并不享有该房屋的所有权，其所有权人为T，同时D确实租住了房屋S须返还房屋S。按照民诉法的规定，可以追加T作为无独立请求权第三人参与诉讼，但这就出现了一个问题，P对房屋S已经没有了任何权利，其作为原告参加诉讼没有意义，而T在诉讼中却不能享有当事人之地位，诉讼权利受到限制，败诉风险极高。欲通过一个诉讼程序解决纠纷比较勉强的，法院只能做出驳回P诉讼请求的裁判，此时T再次向法院起诉，整个纠纷才可能得到解决，而且，前一个诉讼标的的既判力以并不能约束T可能提起的诉讼，这样就必须重新对争议事实进行认定，严重响了诉讼程序的效率。因此，立法对诉讼承继现有规定不完善，需要进行适当的扩大，将更多的情况纳入到诉讼承继制度启动事由之内。

三、诉讼承继事由的获悉与告知责任

明确了诉讼承继的要件与事由，需进一步考虑怎样将该事由引入到诉讼中，产生诉讼上的法律效果。诉讼承继发生于诉讼系属的形成之后，诉讼程序的变化须受到参与诉讼程序的双方当事人及法院的拘束。以何种形式开启诉讼承继涉及当事人对程序的处分权以及法院的诉讼指挥权及阐明权问题❶有观点认为法官阐明权仅适用于任意当事人变更即将正当当事人变更为非正当当事人参见张力的《阐明权研究》，中国政法大学出版社，2005年版。笔者认为阐明权亦适用于法定当事人变更(诉讼承继与诉讼承担)。。在日本，法院鲜有机会主动知晓诉讼承继的开启事实，怎样获悉诉讼承继之事实一直是学界讨论的问题。其中立的地位不允许其主动对当事人的私权处分进行干预。我国正处在诉讼体制转化的阶段，并没有确立完全的处分原则，法院在很大程度上还掌控者诉讼程序的进行，因此需要发挥法官在诉讼承继中的作用。下面将分情况讨论如何将诉讼承继启动事由引入到诉讼中。

上述四种情况中第一种最为明显，法院与对方当事人最容易察觉此种情况。我国民事诉讼法第一百五十条对此作出了规定，但仔细分析会发现，此条内容并未明确规定此种诉讼承继事由的主张责任，即当事人双方或者法院何方负有义务发现此项事实并将其引入到诉讼中。不妨假设，若当事人亲自参与诉讼的程序中，当事人死亡可能较容易被法院及对方当事人所察觉，而在代理诉讼的过程中(包括法定代理与意定代理)，部分当事人自程序伊始直至宣判均不会到席，客观上存在该当事人在诉讼中已经死亡的可能性。法院以及对方当事人可能对此无从知晓，继续进行的程序可能实际缺失当事人，由此会导致不合法的判决、诉讼代理人主导的恶意诉讼、缺失主观范围的既判力❷既判力的主管范围原则上只及于对立的双方当事人之间，但也存在既判力主观范围的扩张，在口头辩论之后，判决的既判力扩张至“成为诉讼标的权利主体或义务主题之人”以及“对于作为诉讼标的的权利关系或以此为先决关系的权利关系，取得当事人适格之人”。参见高桥宏志的《民事诉讼法制度与理论的深层分析》，林剑峰，译.法律出版社，2003年版，第559页。、以及无法执行的裁判❸按照上例P对D的诉讼，如果D将租住房屋S转租给T，在未发生诉讼承继而进行裁判情况下，按照民诉法的规定，判决的执行会受到案外人T的异议，即案外人异议，可能开启再审或者另外形成一个新诉。。在证明责任分配领域，责任的分配需考虑到当事人与证据的距离，离证据较近的当事人对该事实负有证明责任，反之则不负证明责任。类比此种思路，可以划分诉讼承继事由的责任的承担。在诉讼系属正常开启的情况下，当事人若亲自参加的诉讼，法院有明确当事人实在之义务，应当向当事人进行充分的阐明，若发生当事人死亡的情形，法院有权利依职权中止或终结诉讼程序;若为代理人诉讼，该代理人有义务知晓其当事人之情况，若当事人死亡，其代理人应当及时向法院告知，若该代理人隐瞒该事实而法院已经做出判决的，可以将此作为开启再审之理由。若法院在判决前知晓该事实，法院应当依职权开启诉讼承继，并针对代理人违反告知义务采取惩戒措施❹在1991年民诉法把当事人变更的若干规定删除之后，在此领域存在权利空白的情况，法院过于机械的保持中立并不能提高诉讼效率。相反，如果将法官阐明权引入，更有利于实现实体公正、程序公正，提高诉讼效率。。法人、其他组织的情况与此类似，由于法人、其他组织参与的诉讼一般会委托代理人出庭，且法人、其他组织的变更与终结相对自然人死亡来说较难发现，由其诉讼代理人或法定代表人承担该诉讼承继事由的告知责任人较为合适，法院在诉讼中应当向当事人阐明此种情况，诉讼代理人或法定代表人须对违反此项告知义务负责，并承担对方当事人因此受到的诉讼上的损失。

第三种诉讼承继事由涉及法定诉讼担当权的转移和灭失，我国法律对此鲜有提及，笔者认为，享有诉讼担当的当事人的诉讼担当权灭失，该诉讼担当人应当主动向法院告知，法院无义务亦无能力审查诉讼担当存续的事由，除非该事由明显为诉讼内参与人所知，则可免除该诉讼担当人的告知义务，例如诉讼担当人死亡或者诉讼担当人受刑罚处罚而无法继续诉讼。

前两种事由引起的诉讼承继被称为当然承继，其模式较为简单，易于理解。较为复杂的是系争物的转让与诉讼标的权利义务的转移。我国《物权法》没有采取物权形式主义模式，而采纳了公示为生效要件主义与登记为对抗要件主义的混合模式，对不同物权客体的物权变动模式区别对待。《物权法》第二十三条规定了动产物权变动以交付为要件，《物权法》第九条规定了不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当登记，未经登记的不发生物权效力。而对于船舶、航空器和机动车辆、关于土地承包经营权的变动，关于地役权的变动，关于以生产设备、原材料、半成品、产品、交通运输工具、正在建造的船舶、航空器设立抵押权、浮动抵押权的设立的物权变动采取登记对抗要件主义［8］。诉讼中的系争物一般具有较高的经济价值，多数为不动产、机动车辆、生产设备、原材料等，对作为不动产的系争物进行的处分，对方当事人以及法院可以从登记机关查明。其他准不动产以及动产的物权转让并没有可以查询的登记机关，如果该系争物的所有人在诉讼中处分该财产，法院及对方当事人并无知晓该事实之途径。因此，笔者认为，处分该系争物的当事人有义务将其处分行为告知法院以及对方当事人，若该处分人未履行此义务，以该处分人为当事人所做出的判决由于缺乏当事人适格之基础而可以作为开启再审的理由。

诉讼标的内容指向的权利与义务的转移在我国实体法上主要是指债权让与、债务承担和债权债务的概括移转。债权让与，须存在有效的债权、被让与的债权须具有可让与性、让与人和受让人须就债权的转让意思表示一致。债权让与合同的生效适用《合同法》第三章关于合同效力的规定，在此基础上，债权的让与应当通知债务人，未经通知对债务人不发生效力。债务承担须存在有效的债务，被转移的债务应具有可转移性，第三人需与债权人或者债务人就债务的移转达成合意，须经债权人同意［9］。债权债务的概括移转指原合同当事人一方将其合同权利义务一并转移给第三人，由第三人概括地继受这些权利义务的法律现象，此行为必须经过对方当事人的同意方能生效。从现行法规定来看，并没有禁止诉讼进行中的债权债务的变更。债务的承担与债权债务的概括转移以对方当事人的同意为生效要件，须向对方当事人告知，一旦非处分一方当事人同意变更，意味着该当事人同意对方当事人适格基础的变更，如果该当事人不向法院告知此事实，须承担因此带来的不能获得胜诉判决的不利益❶当然也存在双方当事人串通侵害第三人利益的情况如:甲(债权人)诉乙(债务人)，在程序进行中甲将其债权转让给第三人丙，并根据诉讼承继参加诉讼，但是甲乙之间债权债务自始不存在，甲乙虚构债权债务损害了丙的利益。，在债权让与中，债务人并不必然知晓债务已让与之事实，虽债权让与经通知始对债务人发生效力，但由于此为实体法之效力，并不必然产生诉讼法上的效果，债务人一方无法主张债权让与无效从而使债权人仍旧保持正当当事人之地位。笔者认为，在债权人通知债务人债权让与时，债务人有义务向法院告知该事实，以协助法院开启诉讼承继，若不向法院告知，则表明债务人仍然认同债权人的正当当事人地位，即使法院对此做出裁判，仍旧应当受既判力的约束❷此处涉及处分原则的限制，当事人适格是法院依职权审查之要件，如果允许当事人擅自便更，是否超出了处分原则的范围，若不默认当事人此种权利，那么法院又没有能力在程序中对当事人适格进行审查，凸显公正与效率间的冲突。;在债权人怠于通知债务人时，债权人有向法院告知该事实的义务，以开启诉讼承继。如若不履行此义务，在做出裁判之前知晓的，法院可以直接驳回该债权人的诉讼请求，若在裁判之后知晓的，此可以作为再审之理由。

以上皆从诉讼程序内部出发分析诉讼承继事由的获悉，除此之外，存在诉讼外第三人(系争物的受让人)对诉讼承继事由的主张并以此开启诉讼承继的情形。在日本，因为诉讼标的法律关系以及系争物的转移所引发的诉讼承继被称为狭义的诉讼承继，可分为参加承继与承受承继［2］388－389。如果属于参加承继，那么诉讼承继的事由应当有此参加承继人主张，且并不区分该承继人为实体权利让人抑或为实体义务承受人［2］389。参加承继人向法院主张诉讼承继之事由，由法院判断是否开启诉讼承继。从我国民诉法对于诉讼外第三人的规定来看，限制了第三人向法院告知诉讼承继事由。有独立请求权第三人对诉讼标的有独立之请求权并以此为由参与诉讼，有独立请求第三人起独立请求之事由形成于诉讼系属形成之前，并不涉及诉讼中当事人权利义务之变化。无独立请求第三人因不享有当事人之地位，鲜有主动参与诉讼之情况，更难为原诉提供诉讼承继之事由。承受承继则由原诉的对方当事人向法院申请将受让人拉入诉讼中，该申请属于取效性行为，需得到法院的审查通过。我国立法对以上两种情况均未做出具体规定，限制了诉讼承继制度发挥作用。

四、诉讼承继之效果

诉讼承继开始后，新当事人会承继原当事人在诉讼状态上的地位，继续进行诉讼。现存诉讼状态对新当事人有何种效力，即已经进行之程序如申请回避、举证、质证、证据调查、辩论等是否拘束诉讼承继人在理论上存在争议。诉讼承继效果之取舍既要体现纠纷的一次解决性与当事人诉讼权利之保障，又要平衡程序的完整性与诉讼的效率性之间的关系。日本通说认为，诉讼承继人参加诉讼后当然承继已进行之诉讼程序，承受被承继人之诉讼状态。新堂幸司教授则认为，新当事人不受已经进行程序之拘束，而独立继续进行诉讼。日本通说观点旨在保障程序之稳定，使法院可以通过连续审理对案件做出判决，而新堂教授之观点旨在保障新参加当事人之利益，使之充分享有诉讼之权利。笔者认为应当根据诉讼承继之不同种类讨论其诉讼状态效果之承继。

当然承继。当然承继人与被承继人之间具有自然状态(死亡当事人之承继人)或者法律状态上的承继性(终止法人、其他组织的承继人)，有理由认为承继人所做之诉讼行为与被承继人具有一致性，因此在程序性诉讼行为(例如请求回避)、辩论与证据调查、诉讼费用以及既判力的主观范围上都应当无保留的予以承继(排除涉及身份关系的承继例如离婚诉讼的承继)

参加承继。原、被告均可能成为参加承继人。假设原告P为实体法上权利之享有人，被告D为义务人，但不能确保法院一定会支持P的主张。原告P将权利转让给T，T主动向法院申请参与承继，说明T有参与诉讼之热情，推定其能够接受胜诉或者败诉的不确定性，因此，除特殊情形外，T应当概括承继先前的诉讼效果❶存在例外情况如P可能先前已经申请回避，而T承继诉讼之后，又对已经更换之裁判官提起了回避申请，此种情况应当准许T行使该权利。。假设被告D将义务转让给T，从常理上来讲没有人乐于成为诉讼之被告，但这不妨碍出现法律上之情形。此时T主动参加承继，而作为被告，法院仍然推定其能够接受胜诉或败诉的不确定性，应当概括承继先前的诉讼效果。

承受承继。承受承继是由原诉的对方当事人将受让人拉入诉讼的一种承继类型。上文分析可知，承受承继的申请为取效性行为，需通过法院裁定方能发能开启，则不管受让人是否同意均要参与到诉讼中。这与我国无独立请求权第三人制度有相似之处，无独立三亦通过法院追加参与诉讼，不同的是承受承继人享有完全的当事人地位，而无独立请求权第三人地位模糊不清。承受承继人没有通过参与承继的方式参与诉讼主要因为两个原因，一是承受承继人对胜诉或者是诉讼本身并无热情，不希望参与到诉讼中;二是承受承继人根本不知晓该诉讼之事实，而无法参与。若为第二种情况，则其与参与承继的诉讼承继效果并无区别。若出现第一种情况，若承受人T取代的是被告D的地位，而T对诉讼本不抱有热情，无论怎样答辩都无法避免败诉之结果，此时应当从提高诉讼效率的角度出发使T承受先前之诉讼状态。若T取代的是原告P的地位，如果T根本不知道诉讼之存在，那么应当允许T选择是否承继已存在之诉讼状态，如果T因为原因一而未参与诉讼，则T在诉讼承继中可能会怠于向法院提出请求或作出其他诉讼行为，此时不能奢求被告替原告之诉讼承继人提出一项诉讼请求，这将使本诉失将去存在的意义，如同高桥宏志教授所讲，今后很难再断言原告是积极能动的当事人了［2］397。日本理论上认为法院可以驳回T的诉或者是T的诉讼请求［2］398，笔者认为此时承继人T可以选择撤回诉讼或请求法院以诉讼承继开始之前进行之程序作为基础做出判决。这既可以避免诉讼承继人所享有之实体权利被不当评价，又可以提高诉讼效率，避免发生原告拖延诉讼的情形。

结 语

诉讼承继制度对于提高诉讼效率、纠纷的一次性解决及减少诉讼的频繁提起等多个方面起着了积极的作用。诉讼承继制度在域外已经形成了一整套相对稳定的制度，但是在我国却相对滞后，本文仅仅提出一些粗浅的观点，如何在我国建立起一套完整的诉讼承继制度，将实体法与程序法粘合在一起，提高诉讼效率，尚需要更进一步的分析与研究。

［1］日本民事诉讼法［M］.白绿铉，译.北京:中国法制出版社，2001:46－47.

［2］高桥宏志.重点讲义民事诉讼法［M］.张卫平，许可，译.北京:法律出版社，2007.

［3］新堂幸司.新民事诉讼法［M］.林剑峰，译.北京:法律出版社，2008.

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［6］张卫平.民事诉讼:关键词展开［M］.北京:中国人民大学出版社，2005.

［7］江伟.民事诉讼法［M］.北京:北京大学出版社，2012:132.

［8］崔建远.物权:规范与学说——以中国物权法的解释论为中心［M］.北京:清华大学出版社，2011:77－79.

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