张彩娟

(西南民族大学管理学院，四川 成都610225)

陈凯歌导演的现实题材电影《搜索》是一部由目前网络盛行时期的人肉搜索所引发的一系列事件的开展:女主角叶蓝秋在一次普通的体检中得知自己得了淋巴癌，精神恍惚未给一位老人让坐。该场景被记者拍下并在电视台播放，由此引发了一场轰轰烈烈的“人肉搜索”。叶蓝秋进一步成为了“道德败坏”、“破坏他人婚姻”的反面红人，遭到网民声讨。在整个过程中，叶蓝秋的绝望与平静、杨守诚的厚道与真诚等，影片都展现的淋漓尽致。在这个过程中，代表民意的媒体起到了重要作用，推波助澜并最终成为了幕后帮凶、杀人工具。在当前的中国社会，民意绝对不是电影的虚构，即使在具有权威性的司法领域，也可以成为决定案情进展的关键力量。然而，民意是否真能代表法律的正义?民意是否和现代法律精神一致?民意参与司法的正当性如何?本文在对民意进行历史和现实考察的基础上，对民意参与司法的正当性进行法文化层面的反思。

一、民意之历史考察

中国历史上历代王朝的统治者都十分重视民心、民意，所谓得民心者得天下。相传舜帝、大禹和皋陶在一起商讨大事时，皋陶曰:“都!在知人，在安民。”周武王拜往箕子时，箕子说:“三人占，则从二人之言。汝则会大疑，谋及乃心，谋及卿士。谋及庶人，谋及卜筮。汝则从，龟从、筮从，卿土从，庶 民从，是之谓大同。”孟子曰:“得天下有道，得其民，斯得天下矣。得其民有道，得其心，斯得民矣。得其心有道，所欲与之聚之，所恶勿施尔也。”三国时的司马懿临死前对司马师和司马昭说:得民心者得天下;得君子之心者得诸侯;得诸侯之心者得士大夫。唐代魏徵也提出“怨不在大，可畏惟人，载舟覆舟，所宜深慎。”统治者的统治必须合乎民意，得到了民心，统治自然就稳固了，这在当时的历史社会中无疑具有一定的积极意义。中国古代的重民思想就是重视民意，统治者要广察民心，顺民意以行政，这与中国古代社会的宇宙观密切相关，而宇宙观的核心便是天人合一的天道观以及由此得出的人本主义思想。

1.天人合一的天道观。荀子提出“天人相分”的天人观，“天行有常，不为尧存，不为桀亡。”主张“制天命而用之”，他充分认识到自然界和人类的区别，认为人是有意志的，可以通过努力认识并改造大自然。由此引申出荀子的人性论。荀子认为:“人之性恶，其善者伪也。”指出“人性本恶”，人性天然趋向于恶，威胁人类社会的生存，所以更需要抑恶迁善，引导人性向好的方向发展。以上述思想为基础，荀子还提出“君者，舟也;庶人者，水也。水则载舟，水则覆舟。”荀子认为，要关心民众的疾苦和需求，给人民恩惠，使人民富裕，只有这样，国家才能富裕和长治久安。在这种天道观的影响下，中国古代的法律运行往往体现法与情的结合。

2.人本主义的政治观。张晋藩先生认为人本主义是中国古代法制与法文化的哲学基础。夏商时期，天命被视为权力的来源，发展到周朝，统治者开始将天命与民心连在一起。春秋战国时期“礼崩乐坏”的社会大变动，使统治者更加认识到民心的向背对于国家兴衰起着决定性的作用。先秦时期的重民思想，经过儒家的提炼，最终演绎为以人为本的价值理论。汉代以后，儒家人本主义经过历代思想家的发展和弘扬，形成了具有中国特色的人本主义传统。［1］唐朝对隋律进行改进，死罪条文大量减少，并设定严格的复核程序。有关恤刑、存留养亲等法律制度也“蕴含着浓厚的人文关怀和人道主义精神”。［2］

二、民意参与司法之现实冲突

民意参与司法，已经成为现实。一方面，民意代表多数民众的意愿，民意的参与起到了监督司法、揭露违法犯罪的积极作用;另一方面，民意参与司法也可能引发冲突，原因在于先进的法律制度和存在与人民群众心中的传统的法律观念二者之间产生的差距。民意与司法的冲突尤其在刑事司法领域更为突出，在此引用两个典型刑事案件:“药家鑫案”和“李昌奎案”。“药家鑫案”涉及到大学生的教育问题和“富二代”驾车肇事等社会敏感要素，受到了社会公众的广泛关注。最终，法院一审和二审判决均以故意杀人罪判处药家鑫死刑。在“李昌奎案”中，一审判处死刑，二审以李昌奎自首为由，改判死刑缓期两年执行。这种改判则充分体现了刑法的“少杀”、“慎杀”原则，正如云南省高院副院长田成有所言:社会需要更理智一些决不能以一种公众狂欢式的方法来判处一个人死刑，这是对法律的玷污。然而，在强大的社会舆论和公众质疑的压力下，这个案件启动了再审程序并对二审的终局生效判决进行改判:判处死刑并剥夺政治权利终身。目前，这两起案件的被告人均已被执行死刑，然而，案件所表现出的法官法律理念与公众法律情感之间的巨大差异不得不引发我们的思考。

民意与司法之间冲突的根本原因在于:民意和司法关注的正义性质不同，民意体现人民群众朴素的正义观，而司法则关注的是法律的理性正义观。民意受到社会传统观念、现实背景以及大众心理的影响较大。“杀人偿命”观念在中国人的传统观念中仍占据重要地位，是典型的“刑法复仇主义”。其次，中国当代社会贫富悬殊的现实也埋下冲突的种子，平民百姓自然无法容忍“官二代”、“富二代”飙车撞人恶行。最后，非正常的大众心理，如信仰缺失，共同的价值目标缺乏，人性的残忍和暴虐随时等待机会发泄。与此对应，司法体现的是法律的理性，这种理性有时会与民众的朴素情感相冲突，此时的司法是要追随民意还是遵从理性，是法官在具体个案中需要面对的问题。

三、民意参与司法正当性之法文化反思

法律文化概念是个舶来品，其概念是由美国著名学者劳伦斯·弗里德曼最先提出，他认为法律文化是指与法律体系密切关联的价值与态度，这种价值与态度决定法律体系在整个社会文化中的地位。［3］Gray L.Dorsey在阐述他的法律思想时杜撰了“法文化”这样一个特别的用语，梁治平先生认为这种“法文化”概念具有显而易见的优点，比较完整、确定和明晰。笔者认为，“法文化”概念相较“法律文化”而言更为科学，具有合理的扩展性，既能反映法律本身的内在特质，也能看到法律同社会民众之间的关系。司法领域中的民意可以被看作是民众法律情感的表现方式之一，具有法文化层面的重要价值。司法过程的最终结果主要是“判决”，判决和民意的博弈关系可以生动的说明中国的法文化特征。

1.判决对民意的应然性反馈。美国现实主义法学的代表之一卡尔·卢埃林(Karl N.lewellyn)提出了“情景感”论说，认为法官应当凭借自身的知识、经验等所能利用的其他任何东西，抵住必须提供令人满意的结果的压力，来揭示案情事实的本来面目。在卢埃林看来，法官判案经由运用情景感，不仅促进了个案判决的可估量性，而且满足了法律外行人的确定性需要。卢埃林的情景感理论为理解我国目前存在的民意与“审判”之间的关系提供了一个框架，具有重要的参照意义。从理论上讲，法官既是法律职业人，同时也是普通人。他具有专业的法律知识、理性的法律思维和科学的法律技巧，同时他也具有一个普通人的生活常识和生活智慧。他同普通人最大的区别并非是建立的共同生活常识之上的法律知识，也不是其独有的娴熟的法律技巧，而是潜在于他思想中的职业理性。这种法律观念不同于普通人的朴素的法律正义感，它往往超前于特定社会的经济社会发展状况，而这种超前也正是法官判决与民众情感产生分歧的关键因素。然而，法官毕竟也是普通民众中的一员，其基于法律理性和普通情感而作出的判决，一定程度上既符合于法律理性的要求，也兼顾了社会公众的法律情感，体现了社会公众的要求和期望。在此基础上，要求法官再去迎合额外的民意显然没有法律上的依据。

2.民意对判决的实然性影响。判决是法官根据司法判例或现行法规规范，基于特定的案件事实，运用自身经过职业化训练而具备的专业知识，尽量还原事实的本来面目，并将法律应用于事实而作出的判断。法律生活是社会生活的一部分，“法律发展不可能与其赖以存在的社会制度的变化及社会变化着的情感和要求相分离”，民众参与法律并表达其情感，在一个民主社会被视为理所应当。问题在于，现代法律理念往往超前于民众的朴素情感。中国传统社会自始不存在西方法律文化那种注重理性的特征，中国的法律文化注重的是经验层面的朴素情感。西方公众对法律的信仰具有普遍性，只要程序合法、依据合理，最终的裁决无论是否正确都能得到服从。但是，中国并无司法权威的传统，如果判决有违公众的朴素情感，即使程序合法、依据合理，也会遭遇抵制。由此导致感性的民众情感与理性的法院判决产生冲突，法官对这种冲突感受最明显，因此有些法官将这种冲突视为法官理念与公众法律情感的博弈，并提出通过跃动公众的法律情商和法官的法律情商来实现二者的融合。笔者认为，这种观点反映出我国司法界对于民意影响判决现象的关注和思考，研究意义值得肯定。但仅仅通过经验性的情感的融合来达到解决冲突的目的是非常困难的，因为二者的冲突是理念层面而非经验层面，同时将法官的判决与公众情感进行一般意义上的融合，从长远意义上来看，这将使法律的权威性受到更大的挑战。

事实上，作为非法律职业者的普通公众参与法律生活的正当性早在柏拉图时代就得到了承认，“在审判危害国家的违法行为时，应当有人民参与;如果不准许人民参与判决，倘一人犯错误，就是整个国家的错误，人们就可以合情合理地抱怨……”。普通法系国家为民众表达情感、参与法律提供了正当的程序制度保障即陪审团制度，由普通民众组成的陪审团进行参与是法律和政治社会化的极好形式，陪审团的看法代表了普通民众的情感，对于这一点，美国著名大法官霍姆斯认为外行对于案件的估价是很宝贵的。我国的相关法律缺乏民众参与司法的制度保障，当判决与民众的传统情感出现不一致时，民意就会不通过舆论、媒体等非法律途径影响和干预司法，而为了政治的需要，有时判决不得不遵从民意。

综上，影片《搜索》展现的是民意对人们普通生活的影响，而当民意参与司法尤其是刑事司法时，民意对判决的影响或干预是致命的。判决一方面是法官基于个人常识和对法律的理性考量而得出的结论，一味的迎合民众情感将会使中国的法治建设付出沉重的代价。民意可以参与司法，但不应当干预司法。法院应该在何时、于多大程度上听取民意并在政治生活中发挥其作用有待于法律和社会的进一步发展和学者的深入研究。

［1］张晋藩.中国法律的传统与近代转型［M］.北京:法律出版社，2009.

［2］张晋藩:人本主义——中华法系特点之一［J］.河北法学，2005(9).

［3］［美］劳伦斯·M·弗里德曼.选择的共和国——法律、权威与文化［M］.高鸿钧，等，译.北京:清华大学出版社，2005.