盘祺夫

（深圳江洞南方总公司，广东 深圳 518040）

什么是民间融资？中国人民银行总行规定，民间融资是指在依法批准设立的金融机构以外的自然人、法人以及其他经济主体（财政除外）之间，以货币资金为标的的价值转移及本息的融资行为。随着经济社会快速发展，我国积聚了数额巨大的民间资本，民间融资活动越来越活跃。民间融资在支持经济发展中发挥着积极的作用，也蕴藏着一定的风险。如何趋利避害，充分发挥民间融资的积极作用，防范民间融资的风险，这是我们必须深入研究和探讨的问题。

一、民间融资活动的现状与趋势

湖南省民间融资的情况如何？围绕这个问题，2011年四季度，省政府金融办深入全省10个市州进行了调研，也对温州进行了调研，在网站上查阅了部分外省资料和专家学者的文章，对民间融资的形式、主体、方式、利率、用途、风险和趋势有了初步认识。

（1）民间融资的形式：当前，民间借贷主要有五种形式：一是民间借贷，主要是个人之间或企业与个人之间的借贷行为；二是民间中介借贷，包括融资性担保公司、小额贷款公司、财务公司、咨询公司、投资公司、典当行、寄售行、商会等借贷组织；三是企业内部集资；四是融资租赁；五是私募基金等。据2011年10月抽样调查显示，我省民间融资借款渠道占比情况为：亲戚朋友39.3%，投资（咨询）公司12.7%、私人钱庄25.6%、典当行2.9%，商会4.8%，小额贷款公司3.6%、担保公司等4.2%，其他6.9%。①

（2）民间融资的主体：参与民间融资活动的人一部分是生活比较贫困的群体，另一部分是生活比较富裕的生意人和企业经营者。从湖南省情况看，参与民间融资的企业比较多，中小微企业几乎都参与民间融资，以借入为主；居民参与民间融资也是以借入为主。据2011年10月抽样调查显示，湖南省39.1%的企业、66.28%的居民有过民间融资行为。从发生民间融资行为的企业看，90.97%为借入方，17.02%的为借出方，14.43%的企业既有借入又有借出行为。②

（3）民间融资的方式：民间融资的方式为借贷，其方式灵活多样，大多以借条或协议方式融资，很少以抵押方式融资。民间融资主体一般注重社会关系的传统价值观，双方多数通过血缘、亲缘、地缘、业缘等媒介实现资金融通，形成了以信用保证替代正规金融风险评价体系的现象。据2011年10月抽样调查显示，湖南省民间融资从借贷双方约定情况看，64%的企业、62.6%的居民以打借条的形式进行民间融资活动；12.5%的企业、18%的居民开展民间融资为口头约定；23.4%的企业、19.3%的居民开展民间融资活动时签订了正式借款合同。从信用方式看，79.6%的企业、68%的居民采用无担保方式，12.5%的企业、13.8%的居民采用财产担保方式；7.8%的企业、18%的居民采用第三方担保方式。③

（4）民间融资的利率：民间融资的利率没有统一的标准，视具体情况而定，但利率水平相对较高一些，绝大多数高于国家银行同期基准利率，准确地说是高于银行同期同类贷款利率。据调查，民间融资月利率主要在0.8%~5%，其中54%的企业融资月利率在3%左右。据2011年10月抽样调查显示，湖南省民间融资利率差异较大，有年息为零的（亲友之间），有年息超过100%的（高利贷）；且期限越短，年化利率越高。分期限看，1个月以内的民间融资加权平均年化利率为30.2%；1~3个月（含3个月）的民间融资加权平均年化利率为26.4%；3~6个月（含6个月）的民间融资加权平均年化利率为23.1%；期限在6个月~1年（含1年）的民间融资加权平均年化利率为17.8%；1年以上的民间融资非常少，主要是亲友间无息借贷。④

（5）民间融资的用途：企业或自然人通过民间融资渠道获得的资金主要是用于生产经营，尤其是在民营经济发达地区主要是用于办企业和经商，也包括用于农业产业化企业，种植业、养殖业等，主要用做流动资金。自然人通过民间融资获得的资金用于个人消费的情况也有，比如送子女上学等。据2011年10月抽样调查显示，湖南省民间融资用途比较集中。到2011年9月末，湖南省民间融资借入资金余额中用于生产经营的占比68.07%，用于投资的占比30.28%，用于其他的占比1.65%。其中：企业借款用于生产经营的占比69.56%，主要是弥补流动资金不足；用于投资的占比30.47%。自然人借入资金用于生产经营的占比54.31%，主要是用于个体经营；借入的其他资金主要是用于建房购房以及子女教育和医疗等。⑤

（6）民间融资的作用：一些商业银行个人委托贷款业务的推出和国家宏观调控措施实施后，中小微企业资金严重紧缺，融资难矛盾突出，于是通过民间融资筹集生产经营资金，在一定程度上缓解了中小微企业融资难的矛盾，促进了中小微企业的发展。据2011年10月抽样调查显示，75.2%的企业倾向于将银行作为借款的首选渠道，但在实际操作过程中，由于中小微企业向银行借款门槛较高、花费时间较长，难以满足企业生产经营中短期资金需求，民间融资凭借其短期灵活的特性，受到中小微企业青睐，特别是部分缺乏抵押担保的中小微企业会选择直接民间借贷。比如，从人行湘西自治州中心支行2011年9月末样本监测数据看，辖内小企业民间借贷资金约占企业资金总额的35%，比2009年同期增长了30%；另据益阳市测算，该市中小企业资金（自有资金除外）来自民间借贷资金的约占35%，这在一定程度上缓解了中小微企业融资难矛盾。⑥

（7）民间融资的风险：从全国的情况看，民间融资也是有风险的，因为民间融资是游离于正规金融之外的金融活动，其风险不容易监控，也容易滋生非法融资、洗钱犯罪等问题。某些人利用信贷资金投入民间借贷市场，牟取高额利息，扰乱了金融秩序。有些地方发生暴力催贷，引发社会矛盾。据2011年10月抽样调查显示，从地域看，越是经济发达、金融交易活跃的地方，民间融资往往比较活跃，发生民间融资风险相对较大。从行业看，房地产、采矿业及从事生产加工的小微企业是民间资本逐利的热门领域，且融资成本高，周转期限短，如房地产行业月息大多为1角，有的甚至高达1角5分，这几年湖南省发生的非法集资案件大多集中在房地产领域；生产加工类小微企业月息多为2~5分，远远高于其10%~15%的经营利润。上述领域发生民间融资风险隐患较大。此外，由于民间融资的逐利性，容易导致部分民间资金无序流入国家限制发展的行业和企业，从而削弱国家宏观调控政策效果。比如，部分民间资金流入“两高一剩”产业，这与国家转变发展方式的要求格格不入，冲淡了国家宏观调控效果。⑦

（8）民间融资的趋势：从全国的情况看，民间资金比较充裕，而中小微企业的发展对民间融资的需求日益旺盛，其中多数中小微企业向银行借贷受到诸多制约，从而选择民间融资方式筹集生产经营资金。据2011年10月抽样调查显示，17.5%的群众认为民间融资有助于解决企业和个人贷款难，37.5%的群众认为民间融资是市场行为，群众对民间融资认识正日趋理性。民间融资日趋理性化，主要表现为注重融资成本，注重融资效益，注重融资风险。⑧

二、民间融资存在的合法性分析

民间融资与非法集资的法律界限是什么？目前，我国现行法律还没有直接作出规定，只在部分法律规范、规范性文件中作了一些相关规定。

（1）民间融资的法律地位是什么？《宪法》第13条规定：“公民的合法的私有财产不受侵犯。国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。”《民法通则》第90条规定：“合法的借贷关系受法律保护。”《合同法》第196条规定：“借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。”《合同法》承认了民间融资利率可以适当高于银行同期贷款利率。《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条规定：“民间借贷的利率可以在超过银行同类贷款利率的四倍以下的范围内适当高于银行的利率。”从宪法的基本原则出发，民间融资不等于违法融资，而最高人民法院对民间借贷利率的规定是对《民法通则》和《合同法》的具体补充，表明人民法院对符合条件的民间借贷予以承认并给予法律保护。《公司法》相关规定在一定程度上承认了借贷关系的合法性。最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》和《关于确认公民与企业之间融资行为效力问题的批复》等司法解释明确了个人和非金融企业均可作为民间融资行为的主体。根据中国人民银行、中国银监会发布的有关规定，汽车贷款公司、贷款公司、农村资金互助社和小额贷款公司等机构均已成为民间融资的主体。《物权法》、《担保法》及相关司法解释明确了民间融资可采取的担保方式，进一步扩展了担保物的范围，为民间融资的安全履约提供了制度保障。根据《破产法》的规定，民间融资在破产清算程序中作为普通债权受偿，放贷人还可以向人民法院提出对借款企业进行重整或者破产清算的申请，保障自己的利益。此外，民间融资当事人可以根据《公证法》申请公证机构对民间融资合同进行公证，放贷人可以直接申请有管辖权的人民法院强制执行经过公证的借贷合同条款等。⑨

（2）民间融资与非法集资的界限是什么？现行法律没有作规定。但是，根据最高人民法院2010年11月22日发布的《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，非法集资必须同时具备四个条件：一是未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸取资金；二是通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；三是承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；四是向社会公众即社会不特定对象吸取资金。对符合上述四个特征的行为，除法律另有规定外，属于“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”，应追究行为人的刑事责任；否则就不是非法集资行为，属于一般民间融资，应依法支持和保护。最高人民法院2010年11月22日发布的《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条规定了八种融资行为应当依照刑法第一百七十条的规定以非法吸取公众存款定罪处罚。这八种融资行为包括：一是不具有房产销售的真实内容或者不以房产销售为主要目的，以返本销售、售后包租、约定回购、销售房产份额等方式非法吸收资金的；二是以转让林权并代为管护等方式非法吸收资金的；三是以代种植（养殖）、租种植（养殖）、联合种植（养殖）等方式非法吸收资金的；四是不具有销售商品、提供服务的真实内容或者不以销售商品、提供服务为主要目的，以商品回购、寄存代售等方式非法吸收资金的；五是不具有发行股票、债券的真实内容，以虚假转让股权、发售虚构债券等方式非法吸收资金的；六是不具有募集基金的真实内容，以假借境外基金、发售虚构基金等方式非法吸收资金的；七是不具有销售保险的真实内容，以假冒保险公司、伪造保险单据等方式非法吸收资金的；八是以投资入股的方式非法吸收资金的。这实际上最高人民法院以司法解释的形式明确了民间融资与非法集资的界限。

（3）如何对待民间融资活动？由于民间融资的手续灵活、简便，利率高、弹性大，获得了社会的广泛认同，因而增长快，规模大，对经济发展的作用越来越大。2010年4月2日召开的中国人民银行金融法制工作会议上，中国人民银行总行副行长刘士余表示，要合理引导民间融资活动健康发展。2011年，温家宝总理在温州调研时指出：“民间融资的方向即阳光化、规范化”。2010年，国务院制定了《关于鼓励和引导民间投资健康发展的若干意见》，湖南省制定了《关于鼓励和促进民间投资健康发展的实施意见》，国家有30个部委局制定了42个关于鼓励和促进民间投资健康发展的文件。这些文件的主要内容大致可以分为四类：一是关于扩大民间融资领域，降低民间融资准入门槛方面的内容，主要包括：合理划分政府投资与民间投资的范围；鼓励和引导民间资本进入基础产业和基础设施、市政公用事业和保障房建设、社会事业、商贸流通、国防科技工业、国有企业改制重组、推动企业自主创新和转型升级以及金融行业等；二是创新融资服务，拓宽民营企业融资渠道方面的内容，主要包括改善企业信贷机制、支持民营企业上市、放宽民间投资相关外汇管制等；三是强化财税支持方面的内容，主要包括安排政府性资金对民间融资同等对待、对部分民间投资及收益给予税收优惠等；四是加强对民间融资的服务管理等方面的内容，主要包括对民间融资进行统计、监测等。虽然上述文件在扩大民间投融资领域、为民营企业和民间融资发展营造良好环境等方面提供了重要政策依据，对鼓励和引导民间投资健康发展具有重要推动作用。这表明了国家和省里对民间融资行为的基本态度，即规范发展民间融资，充分发挥民间融资支持经济社会发展的作用。但是，这些文件并没有涉及如何规范民间融资行为的内容，尤其是没有涉及如何规范民间投融资中介机构服务行为的内容。从我们对温州金融综合改革试点调研情况和湖南省民间融资实际情况看，一些地方发生民间融资纠纷和风险隐患的一个重要原因是民间投融资中介机构运作不规范、行业监管缺位。因此，必须从维护经济金融秩序和社会稳定发展的大局出发，切实加强和改进民间融资管理工作尤其是规范投融资机构发展，为促进湖南省经济金融健康持续发展营造良好社会环境。

三、对规范民间融资行为的设想

既然民间融资的产生、存在和发展有其必然性，合理性和合法性，我们就要规范民间融资行为，趋利避害，发挥民间融资的积极作用，引导民间融资支持实体经济发展。

（1）发挥现行法律规范作用。民间融资按放贷主体的不同可以划分为两大类：一类是专门从事放贷业务或者以从事放贷业务为主业的放贷人与借款人之间发生的融资行为。比如，汽车贷款公司、贷款公司、农村资金互助社和小额贷款公司等与借款人之间的融资行为。另一类是发生在个人之间的、企业之间零散的自发性民间融资活动。对这两类民间融资活动，国家和地方应根据现行法律法规进行不同的规范和引导。对发生在个人之间、企业之间零散的自发性民间融资活动，只要不涉及非法集资，应按照“法不禁止即可为”原则，由当事人依据《民法通则》、《合同法》、《物权法》和《担保法》，按照意思自治原则协商处理。⑩

（2）规范引导放贷人的行为。对放贷主体，国际上有两种立法模式：一种是多数国家和地区采取的单独立法模式，以专门的法律严格规范放贷主体的借贷行为；另一种是分散立法模式，只在消费者保护法及有关民事、刑事法律中，分别对民间融资进行规范。结合我国国情，国家应采取单独立法模式，制定单行法规，规范民间融资主体的融资行为。单行法规具体条款的设计应明确价值取向及立法宗旨是促进民间融资的健康发展，体现出对民间融资的疏和导。对直接影响民间融资生存和发展的有关市场准入条件、利率水平以及税收政策等，应体现宽松、优惠的导向。单行法规应合理确定民间融资主体的业务范围，规范放贷资金来源，明确要求放贷主体建立健全财务制度和风险控制制度，并明晰单客户放贷比例、资产负债比例、计提风险准备金等风险管理要求，建立放贷主体市场退出制度，明确放贷主体的法律责任等。通过制定单行法规，完善民间融资主体制度，拓宽民间资本进入金融市场的渠道，对私募基金、地下钱庄、合会、贷款中介机构等放贷组织进行整合规范，使之合法化、公开化，允许有条件的农民专业合作社开展信用合作，丰富和完善多层次的民间融资体系。

（3）加强法律体系的协调性。国家应修改1998年7月国务院颁布的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》部分条款，明确界定非法吸收公众存款或变相吸收公众存款行为、非法集资行为的构成要件，取消对“非法发放贷款”的限制，明晰非法与合法民间融资行为的界限；对向社会公众公开集资的，应规定集资人必须具备法定的条件、相应的资格、风险说明义务及其应承担的责任等；对定向非公开集资的，应规定集资人风险说明义务及责任等。废止《贷款通则》中有关禁止非金融企业之间融资规定。国家应加强征信体系建设。扩大征信系统的服务范围，设立放贷人登记子系统，为放贷人提供借款人的征信评估信息。国家应修改担保法律部分规定，明确土地承包经营权设定担保问题，扩大担保物范围；尽快建立统一的担保登记制度，降低民间融资成本。国家应完善民间融资监管法律制度，加强民间融资管理力度，明确民间融资有关管理部门的职责。国家和地方应吸取美国次贷危机的教训，加强对放贷人金融创新的监管和对消费者的保护，以防范金融风险；明确对放贷人的登记管理和民间融资广告宣传的监管；建立民间融资监测制度；建立健全民间融资统计信息共享机制和信息披露机制，及时将有关信息向社会公布，以便融资人自主决策；制定配套实施细则，明确放贷人在开立银行结算账户、反洗钱、现金管理、反假币、金融统计和监测等方面的义务和法律责任。

（4）建立市场主体退出制度。国家应建立个人破产法律制度，其作用在于破产制度的免责制度可以豁免资不抵债的个体放贷人、合伙放贷人以及自然人借款人的无限民事责任。个人破产失权制度能约束恶意逃废债的个人，可以促进个人金融风险意识的提高。我国应结合社会经济实际和历史文化特点建立符合我国国情的个人破产法律制度，合理界定破产标准，科学设计自由财产制度、破产和解制度、免责制度、失权与复权制度等内容，建立完善的民间融资主体市场退出机制。

（5）完善综合配套政策措施。国家和地方有关部门应实施检查现行规范民间融资行为的政策落实情况，同时从实际出发不断完善综合配套措施：第一，实行清晰的政策导向引导民间融资，确保经济社会和谐稳定。将民间资金的引导与管理纳入地方政府的中长期社会发展规划之中，研究制定引导、吸纳与组织民间资本的政策与方法。第二，实行低门槛创业激励政策，降低投资创业者开业的初始条件。完善民间资金运营的服务体系，加强信息引导和投资中介服务。制定并出台进一步利用好民间资金的财政政策，吸引民间参与基础工程与社会公用事业投资。第三，研究建立金融控股公司的可行性，鼓励民间资金采取联合、联营、入股等方式进入控股公司和基础设施领域，让大量的民间资金浮出水面。第四，建立健全监测体系，监控分析民间融资流向。继续完善目前的民间融资监测网络，加大民间融资监测点的设置密度，全面、定期采集民间融资活动的有关数据。要坚持“点多面广”的原则，科学合理设置监测网点，增强网点的代表性，避免监测网点的过度集中，防止出现监测数据与实际情况脱节；建立民间融资的统计监测制度。在统计监测制度中，要明确相关部门的责任和义务，建立健全民间融资信息共享机制，最大限度地减少重复劳动，切实提高工作效率，实现信息的综合利用；探索民间融资规模的测算方法。要正确认识民间融资监测的意图，准确把握民间融资的发展状况和发展趋势，促进决策的科学化。第五，推进利率市场化改革的步伐，让资金在同等条件下合理分布，用市场手段优化资金资源配置，形成民间融资与正规金融和谐共生的环境，完善多层次融资体系，并有效地防范相关风险。第六，进一步加大司法保护力度，保障民间融资的规范健康发展。各级人民法院应强化各种诉讼救济措施，及时受理各类民间融资纠纷，依法制裁逃废债的行为。依法打击非法吸收公众存款、集资诈骗等金融犯罪活动和制裁金融违规行为，防止扰乱国家正常金融秩序的行为。不断加大金融案件的执行力度，对欠债不还的被执行人在各种媒体上予以披露，确保民间融资案件判决顺利执行。加强对相关法律知识的宣传和教育，不断增强社会公众的法律意识，建立良好的金融法治环境。引导民间融资当事人依法规范融资合同，有效预防法律风险，减少纠纷的发生。通过多种渠道宣传非法吸收公众存款和非法集资活动的案件，发挥警示作用，切实增强社会公众投资风险意识和对非法集资活动的抵御能力。

（六）引导中介机构规范发展。国家和地方有关部门应加强对投融资中介机构的监管，对有明确监管部门的融资性担保机构、小额贷款公司和典当行等中介机构，监管部门严格履行准入审批、日常监管等职责，确保他们规范运作；对处于监管真空地带的投融资中介机构，应尽快明确相关政府职能部门进行监管；对有风险隐患或出现风险的投融资中介机构，应由当地打非办牵头相关部门开展风险防范和处置工作。当地政府应指导投融资中介机构在控制交易风险的前提下，规范合同文本，完善服务流程、创新产品设计、改进服务方式，为投融资双方提供安全可靠、方便快捷、互惠互利的交易平台，可参考温州民间借贷登记服务中心模式，引入投融资中介机构、公证处、律师事务所、会计事务所、担保机构、银行结算等服务机构，为开展民间融资活动提供配套服务和透明化操作，规避交易风险。

注 释：

①~⑧2011年11月，湖南省政府金融办《湖南省民间融资情况调查报告》。

⑨⑩《宪法》（1982年12月4日第五届全国人民代表大会第五次会议通过，1982年12月4日全国人民代表大会公告公布施行。根据1988年4月12日第七届全国人民代表大会第一次会议通过的《中华人民共和国宪法修正案》、1993年3月29日第八届全国人民代表大会第一次会议通过的《中华人民共和国宪法修正案》、1999年3月15日第九届全国人民代表大会第二次会议通过的《中华人民共和国宪法修正案》和2004年3月14日第十届全国人民代表大会第二次会议通过的《中华人民共和国宪法修正案》修正）。《民法通则》（1986年4月12日第六届全国人民代表大会第四次会议通过，1986年4月12日中华人民共和国主席令第三十七号公布，自1987年1月1日起施行）。《合同法》（1999年3月15日第九届全国人民代表大会第二次会议通过，1999年3月15日中华人民共和国主席令第十五号公布，自1999年10月1日起施行）。《物权法》（2007年3月16日第十届全国人民代表大会第五次会议通过胡锦涛3月16日签署主席令第六十二号公布物权法，自2007年10月1日起施行）。《担保法》（1995年6月30日第八届全国人民代表大会常务委员会第十四次会议通过，1995年6月30日中华人民共和国主席令第五十号公布，自1995年10月1日起施行）。《企业破产法》（2006年8月27日中华人民共和国第十届全国人民代表大会常务委员会第二十三次会议通过，胡锦涛8月27日签署主席令第五十四号公布，自2007年6月1日起施行）。《公证法》（2005年8月28日中华人民共和国第十届全国人民代表大会常务委员会第十七次会议通过，2005年8月28日中华人民共和国主席令第三十九号公布，自2006年3月1日起施行）。