程 婷，陈 祺

(1.华东政法大学，上海200042;2.上海市闵行区人民检察院，上海201100)

一、交通肇事罪中是否存在自首的法律规定

1987年8月12日最高人民法院、最高人民检察院《关于严格依法处理道路交通肇事案件的通知》(以下简称《通知》)第一条第四款规定，“对犯交通肇事罪后自首的，可酌情从轻或者减轻处罚。”两高的这项《通知》用明确的规定，结束了长期以来关于自首是否适用于交通肇事罪中的争论。2004年5月1日《道路交通安全法》第七十条规定:“在道路上发生交通事故，车辆驾驶人应当立即停车，保护现场;造成人身伤亡的车辆驾驶员应当立即抢救受伤人员，并迅速报告执勤的交通警察或者公安机关交通管理部门。”2009年8月27日，浙江省高级人民法院出台了《关于审理交通肇事刑事案件的若干意见》(以下称《意见》)的立法案，其中第二条规定:“交通肇事后报警并保护事故现场，是道路交通安全法规定的被告人交通肇事后必须履行的义务，人民法院依法不应将交通肇事后报警并在肇事现场等候处理的行为重复评价为自动投案，从而认定被告人自首。交通肇事逃逸后向有关机关投案，并如实供述犯罪事实的，可以认定自首，依法在三年以上七年以下有期徒刑的幅度内从轻处罚，一般不予减轻处罚。对于有致死亡一人或者重伤三人以上情节的，不适用缓刑。”

二、交通肇事罪中是否存在自首的争议

关于自首是否适用于交通肇事罪的问题上，司法实践领域存在的很大争议，主要有以下两种意见:

(一)否定论者:交通肇事基本犯不存在自首

第一，肇事后主动报案是肇事者必须承担的法定义务。在有关道路交通安全的规定不断更迭过程中，肇事者有一项始终不变、必须履行的义务——报警的义务。“因而，不应将肇事后的主动报警行为认定为自首。”［1］

第二，将交通肇事后没有逃逸，履行报警义务的行为认定为自首，会违背刑法禁止的重复评价的原则。肇事者在没有逃逸、履行了行政法上的强制义务的情况下，首先已经在判定肇事行为是属于交通肇事罪的基本犯而非情节加重犯的情况下已经被刑法评价过一次了。倘若认为交通肇事罪基本犯中存在自首的话，“对及时履行行政法上强制性义务的行为人认定为自首而再予以从轻或者减轻处罚，就有重复评价之嫌。”［2］

第三，如果认为肇事者保护现场、报警的行为可以构成自首，会打乱交通肇事罪中量刑基点，出现刑罚从宽处理“连跳两次”的情况。肇事者没有逃逸，履行了行政法中的特定义务，就使得该肇事行为没有纳入到刑法交通肇事罪的情节加重以及结果加重犯中，而只获3年以下有期徒刑，这本身已是刑法在立法过程中对肇事者没有逃逸、主动投案的奖励了，“没有从重，就已是奖励”。倘若在司法实践中，认为交通肇事罪的基本犯依然存在自首，按照刑法自首“可以从轻、减轻处罚”的规定，会使得肇事者“没有逃逸、主动投案”的行为获得第二次的奖励。同样的一个行为给予了两次奖励，显然是不合理的。

第四，如果将肇事后报警的行为认定为自首的话，在交通肇事逃逸与不逃逸之间，就会形成处罚上的不平衡。因为刑法的立法过程中，已经考虑到了肇事者的主动报警情节，所以在刑法第133条的规定中通过肇事后有无逃逸之间设置了两档相邻的刑罚裁量。从逻辑上分析，刑法就已经在立法过程中将肇事后的报警行为排除在自首之外。

(二)肯定论者:自首毫无疑问的在交通肇事罪中存在

第一，自首制度是我国刑法总则中一项重要的刑罚裁量制度，对刑法分则中的任何犯罪都适用，交通肇事罪概不例外。我国《刑法》第六十七条规定“犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。”可见，只要满足“自动投案、如实供述”两项要求，就构成我国刑法上的自首。所以，在交通肇事犯罪案件中，肇事者在事发后没有逃逸，而是保护现场、抢救伤者和财产、主动向公安机关报案或自动投案，并如实供述自己的罪刑的，就应依法认定为自首;肇事者逃逸后在公安机关侦查期间，又主动向公安机关投案，并如实供述自己罪行的，依法也应认定为自首。［3］

第二，行政法上规定的“报警”义务不能限制刑法自首制度在交通肇事罪中的适用。“刑法和行政法分属不同的部门法，分别具有不同的任务和适用的范围，行政法的规定肆意侵入刑法的领域显然是不合适的。行政法介入刑法评价应当具有明确的范围，这个范围必须由刑法明文规定。”［4］持该论的学者认为，对于刑法规定的交通肇事罪而言，只有在认定“是否违反交通运输管理法规”和“交通事故的责任程度”这两个问题上，行政法的规定才能影响到交通肇事罪在刑法中的评价。因此，对于《道路交通安全法》中的“报警义务”的规定，因为刑法中并没有允许其在交通肇事罪的自首认定方面起作用，所以“报警义务”作为交通肇事之后，行政法上的特定义务，并不能排除刑法自首制度在交通肇事罪中的适用。

第三，承认无论是在交通肇事罪的基本犯还是在“交通肇事后逃逸”的情节加重犯，抑或是“逃逸致人死亡”的结果加重犯中都存在自首，并不会出现否定论者所强调的“重复评价”的问题。在绝大多数的否定论观点中，诸如《意见》的规定“人民法院依法不应将交通肇事后报警并在肇事现场等候处理的行为重复评价为自动投案，从而认定被告人自首”，虽然否定了交通肇事罪的基本犯中自首制度的适用，但是，它同时承认“交通肇事逃逸后向有关机关投案，并如实供述犯罪事实的，可以认定自首”。根据相关的禁止重复评价的理论，“要正确认定禁止重复评价，应注意以下问题:(1)只有对同一犯罪构成事实才有重复评价可言;(2)重复评价必须发生在同一诉讼之内;(3)禁止的是相同性质的重复评价”［5］“‘交通肇事后报警并保护事故现场’是履行《道路交通安全法》的义务的行为，而自首则是刑法评价行为，两者完全属于不同性质的评价，并非重复评价。”［6］

第四，承认交通肇事罪的基本犯中存在自首，并不会出现否定论者所认为的打乱交通肇事罪中量刑基点，出现刑罚从宽处理“连跳两次”的情况和在逃逸与不逃逸之间，形成处罚上的不平衡。否定论者模糊了“没有逃逸”与“主动投案”的界限，同时漠视了构成自首的第二个要件“如实供述”的规定。“行为人不逃逸并不能说明行为人主动投案，更不能说明行为人如实供述自己的罪行。”［7］肇事者在不逃逸的情况下，可以去自首，也可以不自首(只要肇事者不如实供述即可);肇事者在逃逸的情况下，可以不自首，也可以选择去自首(只是在交通肇事加重犯的前提下构成自首)。

三、自首认定争论的几点看法

笔者赞同肯定论的观点，理由如下:

第一，对自首的适用，我国刑法并没有做出任何的限制，无论是故意犯罪还是过失犯罪，也不论是重大的恐怖犯罪还是较小的盗窃罪，只要行为人能够“主动投案，如实交代”符合我国刑法关于自首的条件，就构成自首。“如果肇事司机的行为符合自首的条件，自应依照刑法的规定，按照自首处理。并且从实际情况来看，对肇事司机的符合自首条件的行为，如果不按照自首处理，就不能给予应有的鼓励，从而就会影响更好地同犯罪行为作斗争。”［8］

第二，交通肇事罪是否适用自首的争论主要及于交通肇事基本犯范围内，而对于交通肇事罪加重犯中可以适用自首几乎没有争议的原因主要在于行政法的特定义务不合理的介入到刑法评价中。《刑法》第132条中规定“违反交通运输管理法规，因而发生重大事故，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役;交通运输肇事后逃逸或者有其他特别恶劣情节的，处三年以上七年以下有期徒刑;因逃逸致人死亡的，处七年以上有期徒刑。”可以看出，当肇事者“交通运输肇事后逃逸”，自然就没有履行《道路交通安全法》中规定的保护现场、抢救伤员和报警的义务。此时，行政法上的特定义务也就不存在，行政法中关于报警义务的规定也就没有介入到刑法关于自首规定的可能性，此时肇事者主动投案、如实供述也就无可争议的构成自首了。

按照这样的逻辑，我们不难发现，否定论者将面临这样一个“囚徒困境”——《最高人民法院关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)中第二条第三款中规定了“交通肇事致一人以上重伤，负事故全部或者主要责任，并具有下列情形之一的，以交通肇事罪定罪处罚”:(一)酒后、吸食毒品后驾驶机动车辆的;……(六)为逃避法律追究逃离事故现场的。”否定论者将如何认定满足本《解释》第二条第二款第六项的肇事者，在逃离事故现场之后，又向有关机关投案、如实供述的情形是否构成自首?如果遵循否定论者之前的认定逻辑，承认本项情形下存在自首，那么将使得否定论的观点不攻自破。因为该款下的六个小项都是并列的，一项可以构成自首，其他几项也毫无疑问构成。那么交通肇事罪的基本犯中可以成立自首也就得到了肯定;如果认为上述情形不成立自首，那又如何解释在交通肇事的加重犯中存在自首呢?因为同样是逃离事故现场，没有履行行政法规定的保护现场、救助伤员、报警义务;同样是主动投案、如实供述;同样是行政法的特定义务没有介入刑法关于自首规定的可能，也同样不存在重复评价的问题，为什么该项的情况不能成立自首，而类似的加重犯却能够成立自首?显然否定论在这个问题上陷入了一个悖论的怪圈，难以给出一个合理的解释，而唯一合理的解释就是，否定论者关于交通肇事罪基本犯中不存在自首的观点是错误的。

第三，虽然肯定论在论证观点的过程中强调《道路交通安全法》中关于报警义务与刑法关于交通肇事罪基本犯的自首是两个不同性质的规定，前者不能限制后者的效力，但是我们应该看到两者其实是矛盾的统一体，有着一致的目的——《道路交通安全法》关于肇事者特定义务的规定，是为了促使肇事者终止肇事行为，最大限度地减少损害后果;而刑法设立自首制度的目的同样是为了促使犯罪人自动放弃逃跑、抵抗，减少对社会的危害性，两者的目的是一致的。

［1］侯国云.“交通肇事后报警不以自首论的法理解读”［J］.人民检察，2009(18).

［2］梁 健.从胡斌案谈交通肇事案件中的自首认定及量刑［J］.人民司法，2009(20).

［3］祝铭山主编.中国刑法教程［M］.北京:中国政法大学出版社，1997.

［4］于志刚，田 刚.交通肇事罪中“自首”的存在空间辨析——对于“行政义务”和“双重评价”观点之否定［J］.人民检察，2009(23).

［5］陈兴良.禁止重复评价研究［J］.法学论丛，1996(3).

［6］郭越鸣.交通肇事后报警并保护事故现场能否认定为自首［J］.湖南公安高等专科学校学报，2010(4).

［7］孟传香.交通肇事罪自首问题浅析［J］.法制与经济，2010(1).

［8］马克昌.刑法理论探索［M］.北京:法律出版社，1995.