陈广华，章芸芸，施国庆

（1.河海大学法学院，江苏 南京 210098；2.河海大学公共管理学院，江苏 南京 210098）

土地是农民生产、生活不可缺少的基本生产要素，由于我国目前尚未确立农村社会保障制度，因此农村土地又具有一定程度的社会保障和社会福利的性质[1]。由于历史、文化等方面的原因，农村妇女在家庭、社会中大多处于弱势地位，女性实质上能否享有土地承包经营权，往往取决于该女性在家庭生活中的身份、地位等。同时，在女性成长经历中，要经过女儿、妻子甚至是离婚妇女、丧偶妇女等不同时期的身份变化，期间其享有的土地承包经营权也会一直处于变动之中。物权法中虽然以用益物权的形式规定对农村土地承包经营权进行保护，但在实践中侵害农村妇女土地承包经营权的现象却层出不穷，没有从根本上突破农村妇女土地承包经营权受侵害的困境。文章以物权效力为视角，研究了以家庭方式取得土地承包经营权的农村妇女权益保护的情形。

1 《物权法》对土地承包经营权的规定及其影响

根据《农村土地承包法》、《物权法》的相关规定，土地承包经营权是指农村集体经济组织成员及其他民事主体对国家或者集体所有的耕地、林地、草地以及其他用于农业生产的土地享有的占有、使用和收益的权利。土地承包经营权是我国独有的制度创造[2]，关于土地承包经营权的性质认识经历了一个发展阶段，由之前的劳动关系说、债权关系说、双重性质说渐发展到今天的物权关系说。从土地承包经营权的发展趋势来看，表现为逐步对行政权力的限制，是一种由债权向物权发展的权利[3]。即突出土地承包经营权是一项独立的物权，进而加强对其的保护。“限制物权不论是担保物权，还是用益物权，其设立的目的就是对所有权进行限制，就是要在所有权人部分利益得到保留的情况下，取得所有权的部分利益。所以，限制物权优先于所有权实现是立法的本意”[4]。将土地承包经营权规定为用益物权，在一定程度上促进了土地承包经营权的流转，避免受到类似“当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人”中向对方的限制，土地承包经营权人可以在法律规定的范围内，对所承包的土地进行充分的占有、使用及其他处置，提高土地经营效率。物权法中明确规定了土地承包经营权的期限，使得承包关系在有效承包期内不得随意变更，从而达到鼓励农民长期投入生产经营，以及农村经济稳定增长的目的。

2 农村婚迁妇女土地承包经营权现状

《物权法》中没有对土地承包经营权权利主体做出明确规定，现行土地性法律政策把是否具有相应集体经济组织的成员资格作为承包农村的前提条件，导致实践中因婚姻流动造成集体经济组织成员资格发生变化的农村妇女所享有的土地承包经营权也处于变动之中。主要有以下几种情况：

2.1 出嫁导致农村妇女土地承包经营权受到侵害

按照我国农村的嫁娶风俗，一般是女方“嫁出”，男方“娶进”。这种风俗习惯决定了农村妇女在其一生之中至少要改变一次居住地[5]，即从娘家集体经济组织加入夫家集体经济组织。“妇女出嫁呈动态和对应性特点，一方面面临其原居住地的承包地是否会被发包方收回的问题，另一方面也存在能否在新居住地获得土地承包经营权的困惑”[6]。由上述成员资格规定可知，发包方可以其在出嫁后因不是原有集体经济组织成员的身份为由，剥夺其土地承包经营权，此种情况下的承包地一般由娘家继续经营。加入新的集体经济组织后，获得新的集体经济组织成员资格却不能保证能够获得新的承包地。

2.2 离婚导致农村妇女土地承包经营权受到侵害

离婚后的农村妇女通常会选择回娘家，同样面临着既有的土地承包经营权受侵害的风险[7]。有关调查统计显示，离婚后回娘家的农村妇女，其承包地的处理情况如下：10.62%由发包方收回；52.70%由前夫继续承包；15.56%由该妇女继续承包；7.50%如果在娘家村取得承包地的，就收回，否则就不收回；12.23%是其他的处理方式[6]。上述数据表明，大多数离婚妇女的承包地由其前夫经营。农村土地以家庭承包为单位，在广大的农村地区，农户的代表一般为男性，而女性的主体资格在农户中通常无法得以体现，对于农户内部之间的关系，也没有法律予以明确规定。

3 农村婚迁妇女土地承包经营权受侵害原因

3.1 缺少农村集体经济组织成员的界定标准

依据《农村土地承包法》第五条规定可知，只有成为某农村集体经济组织成员，才有权依法承包其发包的农村土地。如果不具有农村集体经济组织成员的资格，则任何人都不得承包该集体经济组织的土地，将土地承包经营权的取得与集体经济经济组织成员资格联系在一起。正是基于此规定，在实践中，农村妇女土地承包经营权纠纷的表现形式虽多种多样，但争论的焦点最终可总结为，作为争议一方的农村妇女是否具有该农村集体经济组织成员资格。但农村集体经济组织成员资格的界定在法律上一直是空白。

3.2 缺少土地承包经营权主体资格规定

根据我国目前有关法律规定，“家庭承包的承包方是本集体经济组织的农户”。此处的“农户”可以理解为具有农业户口的自然人的集合。一般来说，农户的代表通常是男性，在没有法律的特别规定下，实践中“妇女已被农户吸收，妇女只是农户中的成员之一”[8]。因此，从外观来看，农村妇女往往不具有单独享有土地承包经营权的资格。《物权法》回避了土地承包经营权主体资格的问题，而使用了“土地承包经营权人”的说法，也没有规定农户内部成员是何种关系。

3.3 土地承包经营权的身份制约

根据我国土地相关法律法规规定，享有农村土地承包经营权的前提是具有农村集体经济组织成员的资格，从这个角度看，土地承包经营权带有极强的身份性。首先，我国相关土地制度规定了“农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于农民集体所有”，因此与农村土地密切相关的“农民集体”成员资格变得十分重要；其次，我国实行双轨制的户籍政策，并且在广大农村地区多以户籍作为集体经济组织成员身份的认定标准。这种“成员资格”要求导致的结果是把农民牢牢束缚在土地上。此类土地相关法律规范与物权法规定存在很大冲突，两者同时使用会导致农村妇女土地承包经营权受到严重侵害。如物权法中明确规定耕地的承包期限、草地的承包期限等，同时规定了承包期内发包人不得调整承包地。农村妇女因出嫁、离婚等原因从一个集体经济组织到另一个集体经济组织，必然会带来成员身份资格的变动，进而引出土地承包经营权再次调整的问题。

4 保护婚迁农村妇女土地利益的思考

土地承包经营权的主体资格及其变动机理，与现有的物权法规定已产生了冲突，导致成员资格的变动与土地承包经营权的获得与否不一致的情况发生。物权法将土地承包经营权作为用益物权规定的制度目的，就是为了加大对土地承包经营权人的保护，对抗发包方。而土地承包经营权的主体资格要求变相地降低了物权效力的保护，两者之间存在的很大矛盾正是出嫁妇女土地承包经营权受到侵害的根源。

有学者建议采取土地股份合作制的做法，即对农民集体进行股份合作社改造，能够将农民享有的成员权的具体内容予以明晰和固定化[9]。即在采取股份合作制的情况下，农村妇女因是集体经济组织的一员而有权对集体土地产生的收益参与分红。当妇女因结婚或离婚等法律事实丧失原有集体经济组织成员资格时，无权继续持有原有的股份，但其仍具有一定的财产价值。相应的，妇女结婚或离婚后丧失其原有集体经济组织成员身份的，并不能当然无偿获得新的集体经济组织身份，也需购买一定数额的股份才能取得。这种方式的优点在于能在一定程度上实现农民人身与土地承包经营权的分离，保证妇女由于婚嫁、离异等原因不能承包经营土地时能够享有土地权益。但从功能上看，更像是对农村妇女土地权益的补偿机制，其不能从根本上保证农村妇女原有的土地承包经营权不受损害，而是提供了一种准入和退出的途径。同时，由于我国农村各地的经济发展、文化传统、风俗习惯等均存在较大差异，采取“一刀切”股份合作制的办法，能否取得预期效果不得而知。此外，其实行的最终结果是土地的私有化，以我国的现状来看是不可能的。

还有学者建议采取“农民经济集体向经营出嫁女与离婚妇女承包地的人收取一定的承包费，将其分配给因出嫁与离婚而获得农民集体的成员资格，应享有承包经营权的农村妇女”[10]的方法，这种方法的优点在于符合公平正义的观念，且在一个确定的范围内收取承包费，阻力较小具有现实可行性。其缺点是偏重于事后对农村妇女失去土地经营权的补偿，未能防患于未然，因而不能从根本上解决农村妇女丧失土地承包经营权的问题。

对农村妇女土地承包经营权的保护需从根源即立法的改进开始。物权法关于妇女土地权益保护的缺位，在很大程度上削弱了土地承包经营权的用益物权效力。我国农地产权关系中发包方与承包方地位存在着很大的差异，导致原本在所有权上设置负担的用益物权存在着被侵害的风险，近些年随着对农地利用认识的加深，倾向于对所有权人加以限制。农村妇女土地权益受到侵害的根本原因在于其成员资格的变动机理与物权效力保护存在矛盾，即将其成员资格与土地承包经营权的得失相联系，用益物权的效力受到成员资格变动的限制。物权法在制定时没有考虑到农村妇女具有的流动性和被动性特征，缺少社会性别视角，造成了实践中侵害妇女土地权益的现象出现。因此，有必要在以后的立法中对此加以规定，即建立以土地承包经营权为中心的农村土地制度。可将土地承包经营权规定为一项完整的用益物权，去除关于对土地承包经营权人主体资格变动的规定。虽然有学者从用益物权最初产生的角度来看，其具有极强的人身属性[11]，但随着时代的变迁，用益物权也发生了很大的变化。因此，可规定妇女出嫁、离婚等法律事实的发生导致集体经济组织成员资格发生变动时，不影响其已经获得的土地承包经营权，即农村集体组织成员权与土地承包经营权在有效的承包期内相分离。因农村集体成员权不仅包括经济权利，还包括经济民主管理权等[12]，加入新的集体经济小组可获得的其他福利与土地承包经营权并不冲突。受到历史、社会等原因限制，现阶段有关农村土地的法律法规间在短时间内难以互相协调，可在物权效力体系内，重构土地承包经营权，虚化对主体资格的要求，替代以用益物权为中心的新型农村土地利用模式。

4.1 确立集体经济组织成员资格认定标准

目前我国农村土地资源稀缺、人地矛盾突出，这种矛盾很快会转化为集体经济组织成员的认定矛盾，其结果必然会倾向于排除主体资格模糊或经常发生变动的人。因为缺少相应的法律法规，农村各地的传统力量起着主要作用，其很可能利用村规民约的方式，进而限制、否定农村妇女的集体经济组织成员资格。实践中通常的确定标准为：单一标准，即以是否具有本集体经济组织所在地常住户口为依据；复合标准，即以户口为基础，加之以在本集体经济组织所在地长期生产、生活，并履行本村集体的村民义务等条件来判断；依据权利义务关系形成的事实，必须与本集体组织形成事实上的权利义务关系及管理关系[13]。这3种方法都存在一定的合理性，实践中为了充分保护农村妇女的权益可采取符合标准与类推相结合的方式，即首先以户籍为依据，其次结合其是否在本集体经济组织内生产生活做综合判断。采用以上做法还不能确定的，可依据男女平等的原则进行类推。若在某一情况下，认定男性具有集体成员资格，则类推至同一情况下的女性。如一男性长期在外打工并在外地娶妻生子等，但一直未迁出户口，若认定此种情况下其仍有集体经济组织成员资格，则符合此种情形的女性也同样有资格。

4.2 完善对土地承包经营权主体资格的规定

法律在制定时一般表现为中性特征，即同等、公正地保护男性与女性的利益。但规定男女权益同等保护的法条在执行过程中，显然会受到男女不同社会地位的影响，即“形式公平”与“实质公平”之间存在差异。由于历史、文化等原因导致两性间存在差异，要实现真正的男女平等，故在立法中必须加强对妇女权益的保护，把个人权利从家庭和婚姻中脱离出来。在物权立法中应适当采取社会性别视角，即“政府的决策与各种规则应该向女性倾斜，通过‘补偿性优惠措施’弥补制度的性别缺陷，而不是简单地对女性与男性一视同仁，只有这样才能从根本上纠正制度性的不正义”[14]。立法中应明确规定土地承包经营权的权利主体，具体操作为：在现有一百二十七条中增加一款，以家庭承包方式进行土地承包的，土地承包经营权属于家庭内部的个人，土地承包经营权证上须加入女方姓名。

4.3 免除承包期内集体经济组织成员资格变动与土地承包经营权的关联

我国农村地区的婚嫁风俗决定了妇女与男性的不同，即需要面临婚迁等问题。若将成员资格的变动与土地承包经营权的取得相联系，就会导致妇女既得权益处于变动的风险中，而只有当夫家和娘家在同一集体经济组织时才能避免此种风险发生。排除集体经济组织成员资格变动对土地承包经营权的影响，一方面可避免发包方的行政干预；另一方面，也是土地承包经营权作为一项完整用益物权的应有之意。把土地承包经营权变为一种真正意义上的私权，必须剥离发包方的干预。从根本上来说，即去除土地承包经营权上所承载的保障功能，“保障性和物权性，二者无论是制度基础、价值理念，还是基本原则，都是相互对立的”[15]。消除成员资格变动与土地承包经营权之间的关联，完善其物权效力并使其具有稳定性，能够从根本上保障农村妇女的土地利益。其具体操作为：可在物权法中第十一章关于土地承包经营权部分，第一百三十条中增加一款规定：与发包方签订土地承包合同后，权利主体资格就此确定，在有效期内不对成员资格身份的变动而变化。

5 结语

由于历史、社会等原因，导致了农村妇女在社会生活中处于弱势的现状。一方面，一些关于农村妇女土地权益保护的法律规范存在相互冲突的现象；另一方面，在土地承包经营权发展历史上具有里程碑意义的《物权法》对于土地承包经营权的规定仍不完善，如缺少对权利主体的认定等。由于农村妇女的集体经济组织成员身份具有流动性的特点，导致其在现有法律框架下，依法享有的土地承包经营权易受侵害。对此，物权立法中首先应完善集体经济组织成员资格的认定标准，同时在立法中加入性别视角，完善权利主体的规定，以增加对农村妇女土地承包经营权的保护，从而达到实质公平，最终改善农村妇女的权利现状；其次，完善土地承包经营权的物权效力，明确规定在其有效期内排除受成员资格变动的限制，作为一项独立的司法权利，避免其遭受随意干涉。

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