孟勤国 蒋光辉

(1、2.武汉大学 法学院，湖北 武汉430072)

我国物权法第一百零六条对动产和不动产的善意取得作了统一规定，但围绕该条的解释我国民法学界产生了很大争议。有人认为，物权法确立了统一的不动产和动产的善意取得制度［1］;有人认为，该条包含了不动产公信力制度和动产善意取得制度，两个制度合并规定成为统一的善意取得制度［2］。有人认为该条应解释为动产善意取得和不动产登记簿的公信力两种不同的制度［3］。我们认为物权法第一百零六条有关不动产部分的规定，是称为不动产登记簿的公信力，还是称为不动产善意取得①对于不动产善意取得与不动产公信力关系，有人认为其实是一个制度的两个称谓，见程啸:《论不动产登记簿公信力与动产善意取得的区分》，载《中外法学》2010年第4期，第524页。有人认为是两个不同的制度，见张利春:《狭义民法解释学——以〈物权法〉第一百零六条为例》，载梁慧星主编《民商法论丛》第46卷，法律出版社2011年版，第532—537页。本文与物权法第一百零六条一致，统一称为不动产善意取得。，并不重要，关键是制度内涵是否相同。判断不动产与动产善意取得异同的关键，还是要看具体的区别在哪里。区别论者认为不动产善意取得与动产善意取得在理论基础、构成要件上均存在明显差异。无论是从立法论还是解释论，都不能否认物权法对不动产善意取得与动产善意取得作了区分②该学者使用的是“不动产登记簿公信力”称谓，并认为不动产登记簿公信力就是不动产善意取得。。关于理论基础，见仁见智，虽有不同，但并不影响这一制度的具体适用，对于司法实践没有实质影响。而在构成要件中，物权变动的形式要件，动产是交付，采登记生效的不动产是变更登记，该不同也不是本质上的区别。最有争议、最具有实践价值，与交易秩序和老百姓生活密切相关的要件，其实只有一项，即第三人的善意要件。关于不动产善意取得与不动产公信力是否为同一制度，其实也是与善意要件有关。关于不动产登记簿的公信力有绝对公信力和相对公信力之分，如采绝对公信力概念，即第三人的善意仅为“不明知”，则登记簿公信力与不动产善意取得就不宜认为是相同的制度。如采相对公信力的概念，即第三人的善意为“不明知且不应知”，则不动产公信力与不动产善意取得也就没有本质区别①另有人认为二者的另一区别为登记簿的公信力不以无权处分为要件，而不动产善意取得以无权处分为要件，参见张利春:《狭义民法解释学——以〈物权法〉第一百零六条为例》，载梁慧星主编《民商法论丛》第46卷，法律出版社2011年版，第518页。另有观点认为:“对于不动产而言，无权处分的认定，则不仅仅包括没有处分权而处分财产，还要扩大到明知登记错误而处分财产。”见王利明:《不动产善意取得的构成要件研究》，载《政治与法律》2008年第10期，第7页。当然，善意取得难于涵盖第三人向登记权利人善意给付之情形，从这一角度看，登记公信力与不动产善意取得的范围确有不同。。

物权法第一百零六条规定的善意取得要件之一“受让人受让该不动产或者动产时是善意的”，其中“善意”如何理解，学界看法不同。有的认为我国物权法对不动产和动产实行的是同一的善意标准。不动产与动产一样，对受让人的善意采“不知且不应知”标准，善意指不知登记错误且对不知无重大过失［4］。有的认为二者的“善意”判断标准不一样，动产善意取得采“不知且不应知”，而不动产善意取得应采“不知”标准，是否“应知”不影响受让人的善意［5］。这两种理解，哪一个符合物权法立法本意、属于法律解释的范畴，应以法律条文本身作为判断依据;哪一个更符合我国不动产登记的实际状况，属于法律规定合理性的范畴，应以法律条文与实际生活的关系加以判断。本文对此作一探讨。

一、从解释论的角度，如何理解立法本意

民法上的善意，意为“不知情”，但何为不知情，则有不同的判决标准，一为不明知，对其不明知是否有过失在所不问;二为不明知且不应知，如因重大过失而不知，或依客观情势，于交易经验上一般人均认为应知的，则不视为善意。物权法第一百零六条的善意如何理解?以下从文义解释、逻辑和体系解释、立法解释、比较法解释等几个方面进行分析。

(一)按文义解释，不动产与动产应采相同标准

法律条文的解释，首先应从文义解释入手［6］。民法中善意的含义为不知情，但当事人是否知情，是其主观心态，外人无法确知，只能通过一定证据来认定。在当事人应当知道时，其可能知道，也可能不知道。无论将“应知”视为善意还是恶意，都只是推定，完全有可能与事实不符。不管将“善意”解释为“不知”，还是“不知且不应知”，都未超出文义。似乎从文义中无法推出物权法第一百零六条中的“善意”到底为何，但在进行文义解释时，同一法律或不同法律使用同一概念时，除非有特殊理由，原则上应作同一解释［7］。不动产善意取得与动产善意取得不仅在一部法律中，而且在同一法条中，在没有特别理由的情况下，二者的“善意”理应作同一解释。物权法第一百零八条有关动产善意取得效力的规定为:“善意受让人取得动产后，该动产上的原有权利消灭，但善意受让人在受让时知道或者应当知道该权利的除外。”明确了无负担的动产善意取得的善意标准为“不知且不应知”，不动产作同一解释，善意标准亦应当为“不知且不应知”。

(二)按体系和逻辑解释，不动产与动产应采相同标准

首先，我国民事法律中，使用“善意”一词时，没有直接对善意作出明确界定的习惯，比如合同法第四十七条、四十八条。但在民法中，善意指“不知情”，恶意指“知情”，已是常识，我们可从此推出善意的含义。在我国的民事法律体系中，关于“知情”的界定，采“知道或者应当知道”是一项基本规则，比如诉讼时效的起算［8］、撤销权的行使期限的起算［9］、第三人善意的排除［10］等。除非有明确规定，物权法中的“知情”没有理由另定标准。进而，善意的通常解释应当是“不知且不应知”，不管是不动产还是动产善意取得，均应如此。

其次，我国不动产物权变动规则与外国有很大的不同，不仅有登记生效制，还有登记对抗制和未登记的不动产，如果将物权法第一百零六条规定的善意取得制度进行区分，不仅不动产与动产要区分，而且不动产内部也要区分。该条所规定的善意取得的要件之一为“转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人”。表明在公示的形式要件上明确进行了区分，即采登记生效的不动产，“已经登记”为善意取得的要件之一;而未登记的不动产、采登记对抗制的不动产及动产则以“已经交付”为善意取得的要件之一。而在善意要件上，如果立法有意区分，亦会有所反映，在该条对不动产和动产善意取得的“善意”未作任何区分的情况下，强行将其区分，逻辑上不合理。

再次，物权法第一百零六条规定的善意取得的另一要件为“以合理的价格转让”，因为价格合理与否是第三人是否应当知道的一个外部表现［11］，从另一侧面说明，包括不动产和动产在内的善意取得，第三人的“善意”均包含不应当知道。有人认为，“以合理的价格转让”应扩张解释为“有偿转让”［12］。须知，价值数百万元的房屋以1元的价格转让亦为有偿，抛弃“以合理的价格转让”，所谓的“有偿转让”也就形同虚设。

最后，在进行体系解释时，不得不说的是物权法第一百零六条与第十六条的关系。有人根据该条“不动产登记簿是物权归属和内容的根据”的规定而得出结论:即便是错误登记，如未经异议登记、更正登记、诉讼等程序依法注销，登记权利人仍是合法权利人，其对该物的处分即为有权处分，不动产的无权处分不可能发生。不动产登记簿成为受让人是否知情的唯一依据，物权法第一百零六条规定的善意可被解释为不存在异议登记，且受让人不知道登记不正确，有无过失，再所不问［13］。能得出这种结论，说明作者对于登记推定力缺乏正确理解。通说认为物权法第十六条是有关不动产登记簿推定力的规定［14］，并不是登记有绝对决定力。既为推定，当然可通过证据推翻。物权法第十七条“除有证据证明不动产登记簿确有错误外，以不动产登记簿为准”的规定，也明确了不动产登记簿是可以通过证据推翻的。在推翻后，不仅在错误登记注销后，其不再是权利人，在注销前的错误登记期间其也不是权利人。德国学者将土地登记簿之公信力称为“自无权利人处之取得”［15］，说明承认登记簿公信力的情况下，错误登记的权利人是无权利之人。其对登记名下的不动产所作的处分当然是无权处分。假如一个人采用伪造证据的欺诈手段，骗取登记，在错误登记期间竟能成为“合法”权利人，岂不荒唐。如果司法判决确认登记在甲名下的不动产归乙所有，如乙未及时依生效判决变更登记，甲仍为“合法”权利人，司法裁判的权威何在?在我国司法实践中，对于错误登记为不动产权利人者，历来都不承认其权利人身份，对于其所为处分也认为是无权处分。

有人虽然认识到物权法第十六条是有关登记推定力的规定，但认为我国《物权法》对登记簿的推定效力作出了明确规定，而没有直接规定占有的推定效力，这一细微区别表明我国《物权法》上登记对于不动产的权利推定效力似乎高于交付对动产的权利推定效力，以此作为不动产与动产采不同善意标准的理由之一①参见程啸:《论不动产登记簿公信力与动产善意取得的区分》，载《中外法学》2010年第4期，第537页;王利明:《不动产善意取得的构成要件研究》，载《政治与法律》2008年第10期，第7页。应注意的是，王利明文提及不动产登记与动产占有权利推定效力的区别，是论证不动产善意取得是以信赖登记，而不是以信赖占有作为判断善意的依据。程啸文主张动产受让人具有重大过失而不知时非属善意，不动产受让人除非是明知登记错误或者登记簿中有异议登记的记载，就推定其是善意的，引用王利明文说明理由。。这令人不可思议。推定效力的差别，只能导致在判别第三人是否具有重大过失时所考虑的因素有所不同，但否认不了第三人可能存在重大过失。推定力再高，也不能保证登记永远正确，就会存在第三人应知的情形。在善意中不排除应当知道，即意味着在第三人因重大过失而不知，甚至是明知而仅仅是权利人举证不能的情况下，仍不否定其善意。因此，因推定力高而排除“应知”逻辑不通。其实，立法中出现细微差别是常有的事，因为立法在不同问题上考虑的内容和重点不一样，很难保证思维完全一致，正如手工制品总有珠丝马迹的不同。有个例子也许能够说明以细微差别想象立法本意的幼稚:法国民法第2279条第一款规定:“涉及动产时，占有即等于所有权证书。”明定了动产占有的推定力，而未明确规定不动产登记的推定力。按照上述学者的逻辑，法国民法的动产善意取得岂非只须第三人不知，而不考虑第三人是否应知?然而，众所周知，法国善意取得制度中的善意并非仅指“不知”，而是要按照具体情节，由法官评判，如果受让人在出卖人对转移的财产是否享有所有权方面有疑问，即应排除其善意［16］。法国民法没有因为占有的推定力而导致动产善意取得的第三人善意只须不知，同样，我国物权法也不会因为登记的推定力而导致不动产善意取得的第三人善意只须不知。推定力与善意取得的善意标准没有任何逻辑关系。

(三)按立法解释，不动产善意取得的善意标准为不知且不应知

首先，从立法过程看，立法机关的意图是建立统一的不动产和动产的善意取得制度。因我国立法机关在立法时并不公布立法理由书，判断物权法的立法本意，相对可靠的方法是分析物权法草案及其几次审议稿的变化及其修改说明。全国人大于2005年公布征求意见的物权法草案第一百一十一条规定的善意取得的善意要件为:“在受让时不知道或者不应当知道转让人无处分权”，另外第二十三条规定:“基于不动产登记簿享有的物权受法律保护，但记载于不动产登记簿的权利人在取得权利时知道或者应当知道该权利有瑕疵的除外。”第一百一十三条规定:“善意受让人取得动产后，该动产上的原有权利消灭，但善意受让人在受让时知道该权利的除外。”从以上条文可知，立法机关的意图很明显，就是不动产善意取得和动产善意取得统一采“不知且不应知”善意标准”①草案第111页原文使用“或者”逻辑上不通，“不知道或者不应当知道”，适用结果必然是不知道并且不应当知道。否则的话，对于本不应知道转让人无处分权，但实际知道了的第三人，岂非也要视为善意。。曾有人以草案第二十三条已经规定了不动产登记的“善意保护”制度为由，建议取消草案第一百一十一条中的不动产，立法机关未采纳该建议，而是删除了第二十三条。在理解了起草人建立统一的善意第三人保护制度的良苦用心后，该学者即未再坚持删除善意取得制度中的不动产［17］。在最终通过的物权法中，草案中的第一百一十一条演化为第一百零六条，善意要件被修改为:“受让人受让该不动产或者动产时是善意的。”由于在构成要件上没有界定善意，也未明确动产和不动产善意取得是采不同标准还是相同标准。这一过程至多意味着立法对动产和不动产分别采纳不同的善意标准留出了研究的空间，不能直接得出结论说立法已采纳了不动产的善意取得标准有别于动产。全国人大负责物权法立法的官员和人大常委会法工委民法室，作为最接近于立法者的人员，所编著物权法释义，对善意要件的解释，不区分动产和不动产，笼统地称为:“受让人需是善意的，不知出让人是无处分权人。”［18］对于不知是否包含重大过失而不知、动产和不动产是否区分都未明确说明②此处的“不知情”，有人补充解释“有无过失，在所不问”，见张利春:《狭义民法解释学——以〈物权法〉第一百零六条为例》，载梁慧星主编《民商法论丛》第46卷，法律出版社2011年版，第523页，恐怕超出了作者原意。。立法出现这样的周折和思维空隙，很可能是立法避免争议的态度使然:在抛弃那么多学者主张的不动产登记公信力的同时以抽象的表述模糊争议的对立性。

其次，理论学说不能作为立法解释的依据。有人认为，依据德国民法通说，登记簿的公信力遵循的是“纯粹的权利外观原则”，真实权利人对于登记错误是否知情及可否避免在所不问。而动产善意取得的理论基础是“由权利外观原则与诱因原则组成的混合体系”，真实权利人对于丧失占有是否具有可归责性必须考虑。进而认为我国物权法不动产登记簿的公信力建立在“权利外观原则”基础之上。物权法第一百零七条规定将遗失物等原则上排除在动产善意取得的适用范围之外，明确引入了“诱因原则”［19］。这是先将有关理论学说强加于我国物权法继而将物权法条文的解释往理论学说上靠。仅从动产善意取得原则上排除了遗失物，不能在逻辑上得出我国物权法引入了“诱因原则”。有人就认为我国物权法的不动产善意取得和动产善意取得基于共通的原理，均以信赖原理为支撑［20］。“权利外观原则”也好，“诱因原则”也好，仅仅是学者对既存法律制度的解释，不是法律制度本身。不同的学说都只是对善意取得制度的理解，本身并不等于善意取得制度。善意取得起源于日耳曼法“以手护手”制度，“权利外观原则”和“诱因原则”等学说都是后来才有的事儿，还有如取得时效说、权利外像说、权利赋权说、占有效力说、法律特别规定说［21］、风险支配说［22］、防患成本说［23］等。这些学说都可用以说明善意取得制度的合理性，不能用来证明善意取得制度就是学说所说的那样。就脱离物不适用善意取得而言，可以“诱因原则”解释，也可以风险支配、防患成本的角度解释［24］。如果脱离物交易可善意取得，会导致权利人产生过高的监控成本［25］，社会总成本较高。如果脱离物不适用善意取得，受让人交易时只需要付出谨慎成本，社会总成本较低。凭什么说我国物权法有关动产遗失物的善意取得例外的规定是以“诱因原则”理论作为基础的?就算是，又怎么得出我国物权法在动产不动产上适用的是两个善意标准的结论?至于为何法律排除对非可归责于权利人的丧失占有的动产的善意取得，而未排除非可归责于权利人的不动产登记错误的不动产的善意取得，一个不可忽视的原因是原权利人的归责可能性已经完全被内化于不动产登记簿之中，根本没有单独考虑的必要［26］。其次，从不动产和动产本身的特性上，二者区别对待也很有道理。非可归责权利人的动产丧失占有，是丧失了物本身，如果允许善意取得，则权利人没有任何救济渠道。而不动产不可能遗失、被盗、被抢，登记错误，并不导致不动产本身的丧失，即使允许非可归责于权利人的登记错误的不动产善意取得，如果处分人不能向第三人交付情况下，第三人仍受让不动产，第三人的善意就大可怀疑，就不应使第三人善意取得。如果不仅不动产登记错误，而且权利人又丧失占有，则虽然登记错误不可归责于权利人，则丧失占有可归责于权利人，当然应允许第三人善意取得。比如出租人的房屋被承租人以虚假的材料骗取登记机关变更登记后出让于第三人。可见，不动产未排除非可归责于权利人的登记错误的善意取得，恰恰说明不动产善意取得应采“不知且不应知”标准。如此一来，不动产不排除非可归责于权利人的登记错误的善意取得，和动产排除非可归责于权利人的丧失占有的善意取得，在本质上其实是一样的。

(四)从比较法解释角度，德国民法不能作为解释我国不动产善意取得善意标准的依据

认为我国物权法区分动产善意取得与不动产善意取得的，一个惯常的论证方法是以德国民法为据。认为我国物权法大量参考借鉴德国民法，在研究物权法是否承认不动产善意取得与动产善意取得的区分时，不能忽视作为“母法”的德国民法的规定［27］。有人通过比较法解释，认为我国物权法第一百零六条规定应与德国作相同解释［28］。其实就物权法第一百零六条而言，并无所谓的母法。不仅动产与不动产的善意取得统一规定在立法史上无先例，而且不动产善意取得还兼顾登记生效制、登记对抗制及未登记的不动产，也是我国特有。当然，不可否认，物权法第一百零六条有关动产善意取得和不动产善意取得是在借鉴包括德国民法的外国立法例基础上所创立，但这并不能作为以德国法解释我国不动产善意取得的理由。

首先，立法时参考德国民法不等于应以德国民法作为理解法律的依据。对于外国立法例与本国法律解释之关系，常有本国法律“虽无明文，但应采相同解释”和本国法律“并无明文，不得为同一解释”的不同论点［29］。按王泽鉴先生的观点，以外国立法例解释本国法律，不得逾越法规文义之范围，应斟酌法律全体精神及社会情况而定［30］。我国物权法第一百零六条包括登记生效的、登记对抗的、未登记的三类不动产的善意取得，我国不动产登记的社会情况与德国差距太大，作同一解释不妥当。

其次，从逻辑上，也得不出参考了德国民法就必然采用了德国民法的善意取得标准的结论，因为还有一种可能:我国物权法在充分参考了德国民法后认为德国民法的善意标准不完全适合我国，进而作出了有别于德国民法的选择。一个事实或许可以证明我国立法机关恰恰选择了后者，最早的学者建议稿曾仿照德国民法第892条，建议物权法规定的善意保护规则为:“以不动产登记簿为根据取得的不动产物权，不受任何人追夺。但取得人于取得权利时知悉权利瑕疵或者登记有异议抗辩的除外。”①参见梁慧星:《中国物权法草案建议稿》第十九条规定，社会科学文献出版社2000年版，第9页;另一学者建议稿对第三人善意采不知且无重大过失标准，见王利明主编:《中国物权法草案建议稿及说明》，中国法制出版社2001年版，第20—21页。但自始至终，立法机关未采纳这一建议。立法机关所公布的征求意见稿和各次审议稿，从开始的明定“不知道或者不应当知道”，到最后改为“善意”，显示了对于德国标准的明确拒绝态度。物权法立法中，很多专家主张善意取得的适用范围仅限于动产［31］，有人建议删除物权法草案中善意取得制度中的“不动产”［32］，但立法最终不仅没有删除善意取得制度中的不动产，反而删除征求意见稿中的不动产登记簿公信力的条文。

再次，我国物权立法也参考了瑞士民法，瑞士民法也对动产善意取得与不动产善意取得分别规定，但与我国物权法相反，瑞士民法的不动产善意取得明文采“不知且不应知”标准②瑞士民法第973条第1款规定:“出于善意而信赖不动产登记簿的登记，因而取得所有权或其他权利的人，均受保护。”第974条规定:“(1)物权的登记不正当的，该登记对于知悉或应知悉该瑕疵的第三人无效。(2)凡无法律原因或依无约束力之法律行为而完成的登记，为不正当。(3)因前款的登记使其物权受到侵害的人，得援引该登记的瑕疵，对抗恶意的第三人。”，而动产的善意取得仅规定为善意，对何为善意未明确规定③瑞士民法第714条第二款规定:“以善意将动产移转为自己所有，并受占有规定保护的，即使该动产的让与人无此转让权，该善意占有人仍取得该动产的所有权。”第933条规定:“凡以善意受让动产所有权或有限物权的人，即使转让人未被授予让与权，亦应保护受让人取得该动产的事实。”。这不意味着瑞士民法动产善意取得不考虑是否“应知”，只有在第三人对其“不知”有理由的情况下，方能善意取得［33］。

立法本意如何，是一个事实问题，只能以证据说话，不能采用“应该如何”的证明方式。按照谁主张谁举证的原则，谁主张我国物权法不动产善意取得的善意标准是“不知”，而不包括“不应知”，谁就必须在我国物权法中找出相应的制度设计。非常遗憾，所谓德国民法、理论学说、立法过程都是我国物权法以外的浮云，推定力是在我国物权法之内，可惜与善意标准风马牛不相及。由此可见，逻辑知识和能力对于学术探讨是何等重要。

二、从立法论的角度，采何种善意标准更合理

(一)德国标准不可取

无论如何解释善意取得，都不应否认“权利外观原则”，区别只在于权利外观的限制条件。不动产善意取得应只保护信赖登记的受让人。明知登记的权利与真实权利不符，无信赖可言，属于恶意取得，不应受保护。德国的不动产登记公信力同样排除明知的恶意，在这一点上，各国并无区别。但在不明知登记错误的情形下，每个人的信赖程度不完全一样，信赖程度在0到100%之间，有确信无疑者，有基本相信者，有半信半疑者，有基本不信者，有完全不信者。主张采德国法对善意界定纯客观化的学者并未领会德国法上善意要件客观化的真正含义［34］。德国民法的善意要件客观化并不是建立在取得人信赖上，而是超越了具体的信赖［35］。即使第三人怀疑不动产登记簿的正确性，或者是对不动产登记簿是否正确持放任态度，甚至他根本不信任不动产登记簿的正确性，也不能动摇客观的权利外观［36］。德国的不动产登记公信力只要求“不知”，不要求“不应知”，不仅保护将信将疑者，而且保护基本不信者甚至完全不信者，实际上已经违背了信赖保护的本质和意义。瑞士民法和我国物权法，要求“不应知”，对信赖程度提出了较高的要求，能排除许多不信者，是真正意义的信赖保护。

更重要的是，所谓不知，很可能是因为举证困难导致的结果，受让人其实明知甚至是恶意串通的一方，德国标准很容易成为当事人规避法律、玩弄法律的工具。按德国标准，只有登记簿上存在异议登记或者受让人明知登记簿上的记载不正确才排除善意。但证明责任分配给主张登记错误的权利人，即使受让人明知登记错误，只要权利人不能举证证明，仍不能否定受让人取得权利。而权利人举证证明受让人明知，绝大多数是不可能的。按德国标准，即使无权处分人将不动产转移给自己的父母、子女，权利人也未必能证明受让人明知转让人是无权处分，允许这种明显可疑的受让人“善意”取得，缺乏合理性。采“不应知”标准，增大了权利人证明受让人恶意的举证能力和范围，权利人可以各种并非直接的证据证明“应知”，例如，受让人与转让人关系密切应该知道转让人没有房产。而且，证明责任也分配给了受让人，受让人需要对权利人提供的“应知”证据提出反证，证明“不应知”，例如，受让人与转让人关系密切的时候是有房产的。

德国标准即便在德国也不是没有争议的。德国司法实践中，在存在重大过失之极端情形中，司法判例就试图借助民法典有关权利不得滥用的条款施与救济［37］。大陆法系各国民法，除德国民法对不动产善意取得采“不知”标准外，其他国家采纳的均为“不知且不应知”标准。有些国家是借鉴德国民法而制订本国民法，为何在不动产善意取得制度上未追随德国，而是选择“不知且不应知”标准①参见瑞士民法第974条。，也许自有其道理，但德国标准并不是一个好的选择肯定是其中之一。在借鉴德国民法的诸国中，我国对德国民法了解最少，立法最为匆忙，学术底子最薄，所以，最迷信德国民法。迷信不需要知识的积累和独立的思考。

(二)国情决定了应采“不知且不应知”标准

法律规则的选择，需要借鉴国外同类问题的经验，但最重要的是考虑国情，因为法律规则的理解和运用是在一个特定的国家空间之中进行的，客观环境制约着法律规则的实际作用。美国卓有成效的独立董事制度在我国基本失效，不是设计和引进者主观意愿所能改变的，法律规则与环境的适应性是一个客观问题。城乡二元结构是我国的基本国情，反映在不动产登记上，城市建设用地土地使用权和房屋所有权已建立基本的登记制度，而在农村，土地承包经营权基本上没有登记，宅基地使用权、集体建设用地使用权、房屋所有权很少登记。正是基于这样的事实，我国物权法第十四条才规定:“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。”依照法律规定应当登记的表述内含了有些不动产物权是法律不要求登记的或者可登记可不登记的，所以，我国物权法第一百二十七条第一款规定:“土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立”。我国物权法第一百二十九条有关土地承包经营权的互换、转让，第一百五十八条有关役权的设立，均规定“未经登记，不得对抗善意第三人”，实行登记对抗。对于宅基地，我国物权法第一百五十三、一百五十五条规定:“宅基地使用权的取得、行使和转让，适用土地管理法等法律和国家有关规定。”“已经登记的宅基地使用权转让或者消灭的，应当及时办理变更登记或者注销登记”。农村不动产物权多数未登记，少数登记的在发生物权变动时也很少及时变更登记，在这种背景下，采纳德国标准可以说是异想天开，没有实际操作的可能。

其实，不仅仅在农村，城市不动产登记同样也存在着不能采用德国标准的实际状况。首先是土地登记簿与房屋登记簿分属不同登记部门，而我国物权第一百四十六、一百四十七条规定了房地一体处分，不同登记部门各自登记容易造成房、地不动产物权的冲突。其次是当事人采取欺骗手段和登记机关疏漏造成的登记错误大量存在［38］，当事人的借名登记和夫妻一方登记相当普遍，还有非因法律行为而发生的物权变动未及时办理登记。在登记本身缺乏足够的可信度的条件下，排除善意中的“不应知”除了造成更多的混乱以外，没有任何有价值的意义。

要求第三人“不应知”，并非要求第三人自行调查而发现登记簿错误。有人认为由于法治不健全、社会诚信度低，登记簿错误原因很多，第三人很难进行相应的调查，从而发现登记簿的错误。通过给第三人施加义务而将此种登记错误产生的风险完全转嫁到其身上，是不公平的［39］。这是对“不应知”的曲解，“不应知”，是指“非因重大过失而不知情”，并不是要求第三人具体调查核实登记有没有错误，而可通过一些客观的方式来判断。除受让人与转让人关系密切程度可以作为是否应知的一个判断标准外，占有和交付情况可作为另一个实用的标准。如果登记权利人不占有其出让的不动产，或不能向受让人交付不动产，受让人即有理由怀疑登记不正确，何须调查。

另外，试图通过排除“不应知”来强化登记簿的公信力是徒劳的。有人认为，考虑到我国不动产登记簿的公信力尚未真正建立起来，应当采取强化登记簿的公信力的立场，不将“由于重大过失而不知”作为排除善意的原因，使交易当事人更信赖登记簿的记载［40］。这过于天真。是的，法律规则不仅仅是适应环境，也有改变环境的作用，但法律规则改变环境的作用是有限的，仅仅属于主观能动性意义上的作用。法律规则永远不能改变超出其影响力的环境，很不幸，即便我国物权法只以“不知”作为判断不动产物权取得的善意标准，也无法使百姓信赖并不那么可信的登记。半个多世纪前就要求婚姻必须登记，《婚姻登记管理条例》甚至以取消事实婚姻的方式迫使婚姻登记①1994年2月1日民政部新的《婚姻登记管理条例》第24条规定:“未到结婚年龄的公民以夫妻名义同居的，或符合结婚条件的当事人未经登记以夫妻名义同居的，其婚姻关系无效，不受法律保护。”最高人民法院在《关于适用新的〈婚姻登记管理条例〉的通知》进一步明确指出:“自1994年2月1日起，没有配偶的男女，未办结婚登记即以夫妻名义同居生活的，按非法同居关系处理。”，可现实依然存在许多“非法同居”。如果立法真采纳了如此少不更事的建议，对于现实中常有错误的不动产登记赋予德国式的效力，其结果不会使第三人信赖登记，而是使第三人明知登记错误也放任不管，大胆进行交易，不知有多少新的纠纷无端产生。

(三)司法实践已作出正确选择

我国司法实践也选择“知道或应当知道”的善意标准。《北京市高级人民法院关于审理房屋买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的指导意见(试行)》第十九条规定:“买受人信赖房屋登记簿中关于物权登记的记载，不知道出卖人无处分权即推定买受人为善意，但确有证据证明买受人明知或因重大过失不知房屋登记簿中物权登记错误或者登记簿中存在异议登记的除外。房屋原权利人对于买受人为恶意负有举证责任。”《上海市高级人民法院关于审理房地产买卖与抵押、租赁交叉纠纷若干问题的意见》第一条第二款规定:“适用不动产抵押权善意取得制度，须注意把握抵押权人认定抵押权时的善意、合理价以及办理不动产抵押权登记等法律要件。其中抵押权人对不动产登记的信赖，一般情况下可构成善意，但有证据证明抵押权人知道或应当知道抵押物的权利存在瑕疵的除外。法官可结合抵押权人是否知道抵押人对抵押物无权处分、交易是否符合习惯等方面进行综合判断。”对于善意取得抵押权的善意标准也是“知道或应当知道”。与我国立法经常出现误信洋墨水书写出来的立法建议不同，我国司法实践的指导意见立足于解决实际问题，因而是最灵敏、最直接反映国情的意见。

三、善意的认定

(一)证明责任

判断第三人是否善意，首先是证明责任问题。物权法第一百零六条的表述是:“受让人受让该不动产或动产时是善意的”，不同于德国民法第932条第1款“非为善意的除外”。有人认为德国民法的善意是消极性构成要件，证明责任在否定第三人善意的权利人一方。我国物权法第一百零六条规定的“善意”，属积极性构成要件，须由主张适用善意取得者承担证明责任［41］。这种解读缺乏依据。在我国，判断善意的证明责任的分配，不能简单地从表述方式来判断，因为我国立法没有以立法语言表述方式表达立法本意的习惯。如何分配证明责任，应从登记的推定力和社会效果加以判定。物权法第16条已确定登记的推定力，应推定信赖登记的第三人为善意，由否定善意的权利人承担第三人非善意的证明责任。实践中，第三人要证明自己不知或不应知是非常困难的，如果将证明责任首先分配给第三人，那就很少有善意取得能够成立。前述北京高法的指导意见明确要求“房屋原权利人对于买受人为恶意负有举证责任”，是正确的。

(二)是否应实际查阅

有人认为判断是否善意，应以第三人是否实际查阅了登记簿为准。怠于查阅的推定其不构成善意［42］。这实际上修改了我国物权法的善意取得要件，将主观善意改成了法定的查阅义务。法定义务是客观的，与主观善意性质不同，前者取代后者已不是民法学人认识的善意取得。有人质疑，在登记簿错误的情况下，第三人未查阅登记簿，如何断定其是善意还是恶意［43］。但这种担心是毫无必要的，别忘了，不动产善意取得还有一个要件，是已经登记，如果第三人不相信不动产登记于处分人名下，其何以能相信自己能取得登记?第三人不直接查阅，并不代表其不可以间接了解登记状况。而且，第三人其实知道或应该知道无权处分，但履行了查阅义务，是否仍属于善意取得?第三人真不知法律上有查阅义务而未查阅，是否就由不知或不应知变成了知或应知?仔细想想，实际查阅解决的是处分人是不是登记权利人的问题，与登记是否正确无关，只对处分人持伪造或失效的不动产权利证书进行处分有意义，而这种情形下，第三人并不能取得物权，不存在善意取得的问题。对登记簿的信赖与是否进行实际查阅也没有关系。相信登记为真，查不查都相信;不相信登记为真，查阅了也不相信。再说，查阅也不是那么容易的，我国物权法第十八条规定:“权利人、利害关系人可以申请查询、复制登记资料，登记机构应当提供。”但受让人在交易之前如何证明自己是利害关系人?证明不了，登记机关会一口拒绝。建设部的《房屋权属登记信息查询暂行办法》、国土资源部的《土地登记资料公开查询办法》，就没有给非权利人查询留有余地。

(三)判断方法

动产和不动产的公示方式不同，必然导致动产的善意取得与不动产善意取得在构成要件上有所不同，这些构成要件上的不同并不必然导致二者本质上的差异或者善意标准的不同。不动产善意取得的善意标准应与动产一样采“不知且不应知”标准。但是，不动产与动产同采“不知且不应知”善意标准，并不代表二者的“不应知”的判断方法完全一样。不动产与动产的特性、公示方式不同，判断第三人是否善意也会有所差异。就不动产而言，可以结合占有、交付情况判断受让人是不是善意。如果登记权利人与占有人一致，或者登记权利人能向受让人现实交付不动产，受让人即可信赖登记没有错误。如果不动产由非登记权利人占有，受让人可要求登记权利人作出合理解释并提交诸如租赁合同之类的文件，并向实际占有人核实。通常情况下，受让人即使不是出于交易安全，仅仅是要了解不动产位置、结构、现状，也会实地查看一下。司法实践已有类似的经验，如前述北京高法意见第19条规定:“房屋善意取得以房屋所有权已经转移登记到买受人名下为生效要件。房屋已经办理转移登记但尚未交付的不影响善意取得的构成，但该事实可以作为判断买受人是否构成善意的因素之一。”

［1］［11］孟勤国，申惠文.我国《物权法》没有承认登记公信力［J］.东方法学，2009，(5):92 －100.

［2］梁慧星.《物权法》若干问题［J］.浙江工商大学学报，2008，(1):5 －12.

［3］程啸.论不动产登记簿公信力与动产善意取得的区分［J］.中外法学，2010，(4):524－539;张利春.狭义民法解释学——以《物权法》第106条为例［A］.梁慧星.民商法论丛(第46卷)［C］.北京:法律出版社，2011.501 －547.

［4］孟勤国，申惠文.我国《物权法》没有承认登记公信力［J］.东方法学，2009，(5):96;梁慧星，陈华彬.物权法(第五版)［C］.北京:法律出版社，2010.215;梁慧星，陈华彬.物权法(第四版)［C］.北京:法律出版社，2007.102;崔建远.物权法［C］.北京:中国人民大学出版社，2009.86;孙宪忠.中国物权法:原理释义和立法解读［C］.北京:经济管理出版社，2008.295－296;高富平.物权法专论［J］.北京:北京大学出版社，2007.206－207;王洪亮.论登记公信力的相对化［J］.比较法研究，2009，(5):38.

［5］王利明.不动产善意取得的构成要件研究［M］.政治与法律，2008，(10):7;江平.中国物权法教程［A］.北京:知识产权出版社，2007.269;王利明，尹飞，程啸.中国物权法教程［C］.北京:人民法院出版社，2007.246;程啸.论不动产登记簿公信力与动产善意取得的区分［C］.中外法学，2010，(4):537－538.

［6］［7］梁慧星.民法解释学［J］.北京:中国政法大学出版社，2000.241.

［8］民法通则第137条.

［9］合同法第55条、第75条.

［10］合同法第50条、第151条、第159条.

［12］［13］［28］张利春.狭义民法解释学——以《物权法》第106条为例［A］.梁慧星.民商法论丛(第46卷)［M］.北京:法律出版社，2011.519，520，539.

［14］全国人大常委会法制工作委员会民法室编:《中华人民共和国物权法条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2007年版，第24页;王胜明主编:《中华人民共和国物权法解读》，中国法制出版社2007年版，第38页;胡康生主编:《中华人民共和国物权法释义》，法律出版社2007年版，第53页;王利明:《物权法研究》(修订版)，中国人民大学出版社2007年版，第317页;崔建远:《物权法》(第二版)，中国人民大学出版社2011年版，第49—50页;程啸:《不动产登记簿之推定力》，载《法学研究》2010年第3期，第107页.

［15］［德］鲍尔·施蒂尔纳.德国物权法［M］.张双根译.北京:法律出版社，2004.488.

［16］罗结珍译.法国民法典［M］.北京:法律出版社，2005.1620;尹田.法国物权法［M］.北京:法律出版社，1998.207.

［17］梁慧星.对物权法草案的修改意见［J］.云南大学学报(法学版)，2006，(6):5.

［18］胡康生.中华人民共和国物权法释义［J］.北京:法律出版社，2007.241;王胜明.中华人民共和国物权法解读［A］.北京:中国法制出版社，2007.230;全国人大常委会法制工作委员会民法室编.中华人民共和国物权法条文说明、立法理由及相关规定［C］.北京:北京大学出版社，2007.193.

［19］［27］［39］［40］程啸.论不动产登记簿公信力与动产善意取得的区分［J］.中外法学，2010，(4):533.

［20］叶金强.物权法第106 条解释论之基础［J］.法学研究，2010，(6):59 －60.

［21］杨与龄.民法物权［A］.台北:台北五南图书出版公司，1985.88.;梁慧星，陈华彬.物权法(第四版)［C］.北京:法律出版社，2007.206.

［22］苏永钦.私法自治中的经济理性［J］.北京:中国人民大学出版社，2004.175.

［23］See Weinberg Harold R，Sales Law，Economics and the Negotiablity of Goods，Joural of Legal Studies，9(3)，569 －592(1980);熊丙万.论善意取得制度正当性的运用［J］.判解研究，2009，(2).

［24］熊丙万.论善意取得制度正当性的运用［J］.判解研究，2009，(2).

［25］［德］汉斯.贝恩德·舍费尔，克劳斯·奥特.民法的经济分析［M］.江清云，杜涛译.北京:法律出版社，2009.553 －554.

［26］朱广新.不动产适用善意取得制度的限度［J］.法学研究，2009，(4):47.

［29］［30］王泽鉴.比较法与法律解释之适用［A］.王泽鉴.民法学说与判例研究(第2册)［C］.北京:中国政法大学出版社，1997.17，19.

［31］全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会民法室.物权法立法背景与观点全集［C］.北京:法律出版社，2007.455.

［32］梁慧星.对物权法草案(征求意见稿)的不同意见及建议［J］.河南省政法管理干部学院学报，2006，(1):5.

［33］史尚宽.物权法论［J］.北京:中国政法大学出版社，2000.564.

［34］［35］鲁春雅.论不动产登记簿公信力制度构成中的善意要件［J］.中外法学，2011，(3):571，571.

［36］Vg.lMuenchKomm/Wacke，Band 6，4.Au.f，C.H.BeckVerlag，Muenchen，2004，S.308;Staudinger/Gur－sky，III，§ §883 －902，Neubearbeitung 2008，Sellier－ de Gruyter，Berlin，2008，S.439;鲁春雅.论不动产登记簿公信力制度构成中的善意要件［J］.中外法学，2011，(3):568.

［37］［德］鲍尔·施蒂尔纳.德国物权法［J］.张双根译.北京:法律出版社，2004.500.

［38］浦东新区房地产登记处认真做好登记材料的核查工作［A］.中国房地产研究会房地产产权产籍和测量委员会秘书处编.房地产产权产籍和测量简报［C］.2010，(5);程啸.论不动产善意取得之构成要件——《中华人民共和国物权法》第106条释义［J］.法商研究，2010，(5):80.

［41］徐涤宇，胡东海.证明责任视野下善意取得之善意要件的制度设计［J］.比较法研究，2009，(4):53－54.

［42］王利明.不动产善意取得的构成要件研究［J］.政治与法律，2008，(10):7.

［43］崔建远.公信力制度与不动产的善意取得制度各有其存在的必要［A］.崔建远.民法九人行(第5卷)［C］.北京:法律出版社，2011.41.