薛雨芊

（山西大学 法学院，山西 太原 030091）

法律程序是制度化的基石，是法制发展的重要推动力。传统的大陆法系偏重于法律的形式和实体，英美法系则偏重于法律程序，伴随着20世纪中期开启的对公共权力滥用的反思，法律程序研究及程序设计成为法学和法律实践领域的前沿和热点地带。而我们的研究不仅仅要关注其基本概念，更要深入理解其本质属性，进而将理论运用于实践，指导程序法的发展。

一、法律程序的概念

要明确一个概念，首先要明确这个概念所属的具体学科，明确它所属的范畴和体系，法律程序也是一样。我们现在提起法律程序，首先想到的就是正当法律程序，程序正义这些问题，毫无疑问，这些问题的确值得我们关注，但是我们在关注这些问题的同时，也不应忽视对基本概念——法律程序的研究。

法律程序准确地讲应该是一个法理学上的概念，而且应该是一个无法回避的问题，但是在一些法理学教科书中，却恰恰没有提到这个问题。比如说舒国滢教授主编的《法理学导论》，徐显明教授主编的《法理学原理》，以及朱景文教授主编的《法理学》，甚至连《北京大学法学百科全书》的法理学卷中也没有相关的词条。当然，也有一些教科书提到了这个问题，比如说张文显教授主编的《法理学》以及葛洪义教授主编的《法理学》都用了专门的篇章来讲述法律程序。为什么会出现这样的现象呢？为什么法律程序这个概念没有像法律原则、法律体系等概念一样得到应有的重视呢？这与我们国家长期以来存在的“重实体轻程序”甚至“程序虚无主义”的倾向是密不可分的，但近年来，学界也逐渐认识到了法律程序的重要意义，理论探讨逐步深入，主要的著作有季卫东教授的《法律程序的意义》以及孙笑侠教授的《程序的法理》，但是相较之下，我国对这个问题的研究依然处于初级阶段。

法律程序的概念目前主要有两种，一种是“法律程序是指人们进行法律行为所必须遵循或履行的法定的时间和空间的步骤和方式”，[1]122另一种是“法律程序是指人们遵循法定时限和时序并按照法定方式和关系进行的法律行为”，[2]134两者的主要区别在于“关系”，上文第二种观点认为“程序是从事法律行为作出某种决定的过程、方式和关系。过程是时间的概念，方式和关系是空间的概念，程序就是这样的时空三要素构成的一个统一体。当然，这其中最主要的是‘关系’，[3]224而第一种观点则将程序仅仅定义为步骤和方式，并没有“关系”。笔者更倾向于第二种观点，因为程序不能仅仅还原为决定的过程，还应该包括决定成立的前提，存在着左右当事人在程序完成之后的行为态度的契机，并且保留着客观评价决定过程的可能性。另一方面，由于法律所调整的行为总是在一定的社会关系中展开，法律程序也必然是对人们行为的相互关系的设定。

二、法律程序与刑事诉讼

为了更深入探讨法律程序的问题，我们不仅仅要从法理学的角度明确其概念，更要在部门法中找到其对应的表现。刑事诉讼法作为程序法的一种，就是一种典型的法律程序。但是，如果要让刑事诉讼的各个阶段在法律程序理论中都找到合适的位置，却是一件不太容易的事情。

根据现有的法理学理论，温斯顿把法律程序分为五种主要类型，即审判、调解、契约、立法和管理指令，而季卫东教授分析的程序类型则为调解程序、审判程序、立法程序、选举程序、行政程序五种。[4]43按照这种分类，刑事诉讼中的审判程序的确能找到相应的位置，但是刑事诉讼与民事诉讼和行政诉讼还有所不同，它不仅仅包含审判程序，更包含着侦查程序与审查起诉程序。但是大部分法律程序理论都是主要围绕诉讼和审判展开的，几乎没有提及刑诉中的其他程序，就连刑事诉讼中大家热衷研究的程序正义、程序价值等问题也是以刑事审判程序为范例的，比如在陈瑞华教授的《程序正义论》中，提到绝对工具主义程序理论时就说道“这一理论的核心观点是，刑事审判程序只是用以实现某种特定外在目的的工具和手段，这种外在目的就是刑事实体法的目标。”[5]50而在阐述相对工具主义程序理论、程序本位主义理论、经济效益主义程序理论的核心观点时，作者也将范围限定在了刑事审判程序。难道说在刑事程序的其他阶段就不存在程序正义、程序价值的问题了吗？

笔者认为，刑事诉讼各个阶段的程序都应该属于法律程序，都应该符合法律程序的基本特征，但是在现有的法律程序理论中却找不到它们应有的位置，这就说明我们现有的理论还存在漏洞，没有形成完善的体系，以至于无法为现有的程序法提供坚实的理论支撑。这就要求我们不仅仅要尽快完善法理学中法律程序理论的体系，更要将法律程序的思想应用到研究刑事诉讼程序的过程中去，以实现法理学对其他部门法学研究的促进作用。

三、法律程序的本质是制约

在对法律程序的讨论中，大多都围绕着特征、意义、功能、原则等问题展开，但其实在这些众多的特征、意义、功能、原则之中有一些是不同于其他的，是触及核心的，笔者认为这就是本质。本质不是独立于特征等的特别概念，而应该是从这些众多特征中提炼出的精华，所以本质不能多，而应该是能反映某类事物区别于其他事物的基本特质。我们在理解问题时，如果能抓住本质，那么也就等于抓住了这个问题的核心，在此基础上再去理解其他特征才能更加透彻地理解问题。那么法律程序的本质是什么呢？笔者认为应该是制约。

人类是群居的动物，而群居就必然要面临很多问题，生产如何分工、生产资料和产品怎样分配、怎样维持整体的秩序、遇到纠纷和矛盾如何解决等等，所以我们用契约的形式建立了国家和政府，也就是说每个人自愿让渡出自己的一部分权力来交给国家，于是就形成了公权力，然后再通过公权力来解决上述问题，以保障大家能生活在一个有序、和谐的环境之中。但是，国家和政府依然是要通过人来掌控的，当这些人掌握了远远大于普通人的权力之后，就会忘记这些权力的来源，就会显示出人类贪婪的劣根性，于是权力可能被肆意滥用，危及那些原本希望通过让渡权力来得到安宁的人们。简单打个比喻，一个村里的人每家提供了一些食物养大了一只老虎，本希望老虎能保护他们，而当老虎长大有足够力量的时候却反过来危害村民的安全，而公权力就是这只老虎，所以我们又要开始想办法制约这只老虎，这个办法就是程序，程序就好像一个枷锁，套在了老虎身上。通过法律程序的制约，公权力才能行使有度，才能不恣意侵害公民的权利。从制约的角度可以更好地理解学者们提出的法律程序的特征，比如说季卫东教授提到“程序的对立物是恣意，因而分化和独立才是程序的灵魂”，而这里的分化和独立，其实就是保证公权力在作出任何法律决定或行政措施时能有一个独立于外部环境的“隔音空间”，“通过排除各种偏见、不必要的社会影响和不着边际的连环关系的重荷，来获得一个平等对话、自主判断的解放区”。[6]45换一个角度来理解，其实就是保证公权力在作出影响公民权利的法律决定或行政措施时，不是随意的，而要通过程序排除各种影响，以期作出一个最谨慎的决定，这其实就是对公权力的一种制约。又比如孙笑侠教授所说的分化、无知之幕、平等参与、对等沟通、充分交涉等特征，[7]这些其实都是制约的一种形式，最终要达到的效果都是实现制约。所以说，制约就是法律程序的本质属性。

四、刑事诉讼的本质也是制约

刑事诉讼程序是法律程序的一种，故刑事诉讼的本质也可以归结为制约。笔者认为，刑事诉讼程序产生之初就是为了制约，如果只是为了制裁，那么只需要设置制裁手段即可，严厉的制裁手段就完全可以实现惩罚犯罪的目的，而我们却设置了制裁程序，即刑事诉讼程序，这样设置就是为了制约，为了防止公权力对人权的肆意侵害，实现保障人权的目的。

我国古代的刑事诉讼程序一般被认为具有“重实体、轻程序”的特点，但是即便是这样的程序，也是为了制约而产生，比如说中国古代的笞杖刑，对用什么东西打，打哪里，打几下，甚至打的过程中可不可以停歇都是有具体规定的，这样的程序从根本上也是为了制约，防止肆意妄为。当然，古代与现代还是有很大区别的，区别的关键就在于制约的程度有所不同，现代的制约目的很明确，就是限制公权力，保障人权，古代的制约可能没有这样明确的目的，但依然没有脱离刑事程序的本质属性，可以说是一种朴素的遵循。当然，我国历史上也出现过完全不遵循程序，肆意运用权力进行制裁的情形，那都是可怕的灾难。

理解法律程序的制约本质，进而理解刑事诉讼程序的制约本质，对于改变我国刑事诉讼长期以来只重视惩罚犯罪而忽视保障人权的思想具有重要意义，新修改的刑事诉讼法增加了保障人权目的，希望这是一个好的开始，不仅仅是条文的改变，更应该是思想的转变，将制约的思想真正应用与立法、执法与司法当中，实现保障人权的目的。

［1］葛洪义主编.法理学（第三版）［M］.北京,中国人民大学出版社,2011.

［2］张文显主编.法理学（第四版）［M］.北京,高等教育出版社,北京大学出版社,2011.

［3］孙笑侠,夏立安主编.法理学导论［M］.北京,高等教育出版社,2004.

［4］季卫东.法律程序的意义［M］.北京,中国法制出版社,2012.

［5］陈瑞华.程序正义论［M］.北京,中国法制出版社, 2010.

［6］季卫东.法律程序的意义［M］.北京,中国法制出版社,2012.

［7］孙笑侠.法律程序剖析［J］.法律科学（西北政法学院学报）,1993,（6）:4-5.