□ 李佳伦

一、反通知规则设置的原因

反通知是一项民事权利，是侵权网络用户或其他相关网络用户认为通知侵犯了自己的合法民事权益而请求网络服务提供者将通知所造成的“取下”后果加以恢复的自由。反通知也是通知的一种类型，只不过相对于通知而言的称谓。在我国成文法体系中至今还没有关于网络侵权责任中的反通知的规定，只有“通知——取下”规则的规定。正确理解和运用“通知——取下”和“反通知——恢复”规则，既能够使被侵权人、侵权网络用户和其他网络用户以及网络服务提供者的权益得到更好的保护，又能够使互联网健康有序蓬勃发展、充分发挥其为公众言论自由提供便利的作用。

网络在一定程度上制造了无数的虚拟社会，每个人都有许多虚拟的身份，这与现实社会每个人都有唯一的身份不同，现实社会我们每个人对应唯一的身份编号。假设社会上的所有的人是A集合的元素，这些人的身份编号是B集合的元素，在现实社会，A集合中任意元素都能在B集合中找到原象，B集合中任意元素都能在A集合中找到原象，A集合和B集合互为映射。在网络社会，所有的人仍然是A集合，这些人在网络中能够表明身份的如昵称等是C集合的元素，A集合和C集合不能互为映射，很明显C集合的元素要比A集合的元素多得多。另外，网络中每个人的身份都是可以自由流转的，现实生活中根本不可能。网民在网络社会活动是采匿名制的，但也不排除有的人习惯使用本人真实姓名。互联网是自由与隔阂的矛盾统一体，人们喜欢使用匿名，这给网络社会的活动带来一种神秘感和自由惬意的氛围；部分人利用网络产生的隔阂进行侵权甚至犯罪活动，贻害大众。网络面向的公众范围是庞大的，网络的行为和日常生活中的行为产生的效果大不一样，一般人都有理由可以预见网络行为的影响和后果，自己行为的本意无限放大甚至被扭曲，观察他人行为也是从多角度分析原因，网络将人塑造成居心叵测的样子。原本私密的札记被演化成大众媒体传播的素材，也成为人们与外界交流的方式。网络的巨大凝聚力和影响力不言而喻，人们更倾向用匿名方式来保护自己隐私，既可以敢怒敢言又不用担心遭到迫害，还可以摆脱对个体本身偏见而关注具体的观点。在战争年代，周树人以鲁迅为笔名发表警醒国民的文章，笔名比本名更加闻名中外，直到现在很多作家都在使用笔名甚至不留姓名，以避免本名的公开。试想假设网络变成实名制，那么所有的滥用行为造成的侵权都能更好地规制，反通知规则也就名存实亡，形同虚设，那么网络社会也就和现实社会不分轩轾。但是仔细回味，人类从半个世纪以前开始研究并使用网络，渐渐将它从单纯的军事领域拓展到了能为全球人口服务的高端技术，它给我们的生活带来了太多的乐趣和追求，这些绝大多数是因为非实名制的原因。难道仅仅因为在现阶段网络规则和责任机制还不够成熟，国民素质提高空间还不小的原因，我们就要敲响互联网发展的丧钟，放弃科学技术带给我们的财富吗？开发和创造的结果绝不是为了禁用。既然不能贸然改变网络匿名制的现状，那么可以从个体自律和巧设规则入手，好的规则和制度可以帮助加速引导自律。

首次出台的《侵权责任法》将网络侵权责任单独列为侵权责任类型中的一种，是对以往侵权行为框架系统的重大突破，也反映了法律不断适应变化发展的现实生活的趋势。然而法律虽然应当适应不断变化的生活需求，为各种复杂新鲜的现实争议提供依据，但是固定在书本上的法律条文自然是滞后的，也在一段时期内趋于稳定，永远不能与现实同步，因此无据可循的案件是必然存在的。因此我们在解释法律的过程中要发挥优越于法律适用机器的能动性，使法律发挥最大化的效力。《侵权责任法》第36条中所描述的网络侵权责任给读者的是一种概括性的印象，该条第2款明确了被侵权人拥有通知的权利，网络服务提供者需要进行取下的必要措施。仅仅从法条表面来看，并没有包括反通知的内容。我们认为，网络侵权区别于一般的侵权行为主要在于其以网络媒体作为传播方式，除此之外，没有什么特殊之处。①有的观点认为网络侵权的特殊之处还包括主体、客体、损害后果、管辖等，具体参见北大法律信息网：“中华人民共和国侵权责任法释义”，http://vip.chinalawinfo.com/newlaw2002/SLC/SLC_SiyItem.asp?Db=SyItem&Gid=838869393，2012年2月18日访问。主体方面，自然人民事主体都可以成为网络侵权的行为人，只是他们的隐蔽性很强，但也是需要人为活动的。客体方面，网络侵权由于没有当事人的直接身体接触，因此包括权利客体比传统侵权客体要少；由于网络涉及虚拟财产，权利客体又有所突破。损害后果而言，网络侵权的损害后果更大更难以计算和统计，因为损害会时刻发生变化，没有界定的基准。管辖问题，由于网络的地域性特征较不明显，终端计算机的位置不能准确描述侵权行为的实际发生地点，因此给管辖带来了新的挑战。笔者认为，上述网络侵权的特点都是由网络本身的特性决定的，并不是网络侵权责任本身决定的，不是网络侵权责任的权利义务主体和客体以及内容等方面的特征。互联网是现实生活的一种折射，在互联网上发生的侵权行为都有可能在现实社会中发生，只是表现方式比现实社会更多样化，但是在现实社会中发生的侵权行为未必能在互联网环境中得以发生。例如甲在网络上公布乙的个人信息，侵犯乙的隐私权，这属于网络侵权，然而甲在现实生活中用发传单的方式也可以侵犯乙的隐私权；再如甲开车将乙撞伤，这在网络中不可能发生，因为网络缺少人与人之间的直接接触。这不同于网络上侵犯隐私权，在现实社会中也可能通过传统的纸制媒体存在的方式存在。网络侵权在现实生活中都能找到映射，但是反之未必。粗略的理解来看，如果网络社会的侵权的客体是自变量X，现实社会的侵权客体就是因变量Y，X取任意值，在函数Y=F(X)运算中都能得到对应的Y值。因此解决网络侵权责任的问题大体上都可以遵循解决现实生活中侵权责任的规则，只需要考虑到网络环境的特殊性，对现实生活中的法律规则稍作调整即可。因此解决网络侵权责任问题重新设置一套专属的规则成本太高，也没有那么大的必要性。回归到网络侵权的“通知——取下”和“反通知——恢复”规则中来，“通知——取下”规则是第36条第2款明确规定的，“反通知——恢复”规则没有体现在法条上，是否意味着不存在呢？在互联网环境之外，例如甲认为乙的行为侵犯了自己的合法权益，乙同样享有抗辩的权利，同理推知，在网络侵权责任中，只不过多了网络服务提供者这一中间人而已。被侵权人甲方发送通知表明自己的合法权益受到乙的侵害，乙也应该有抗辩的权利表明自己没有侵害甲的合法权益。网络环境不同于现实生活，每个人都有唯一的身份，网络社会是非实名制的，从网络身份不能确定现实社会的身份，精确不到具体的自然人，网络服务提供者的角色只不过是扮演一个建立侵权网络用户和被侵权人之间联系的桥梁，否则侵权人根本是无迹可寻的。网络侵权行为是客观存在的，每个网络用户都有可能会变成侵权行为人，因此为了使网络社会法网疏而不漏，网络用户在接受网络服务者提供服务之前，向网络服务提供者提交注册个人信息是十分必要的。一旦出现涉及侵权的问题，至少网络服务提供者能够提供侵权网络用户的明确身份，而且还能保证网络社会的虚拟性和神秘性不被破坏。如果广泛应用实名制于网络，那么网络社会和现实社会也失去了本质区别，我们投资那么多成本在互联网技术研发上，绝不是为了创造一个和现实社会相似的东西，这对言论自由无益。

二、反通知规则设置的必要性

单看《侵权责任法》第36条原文对网络侵权责任的基本规则，得出的结论就是法律对被侵权人的权利保护的价值关怀较多，对公众言论自由的考量较少。①周强：《网络服务提供者的侵权责任》，《北京政法职业学院学报》2011年第1期。但是立法者的本意并非如此，如果能够理解法条背后的“反通知——恢复”规则，那么被侵权人和侵权网络用户之间的利益就能够得到平衡，避免侵权网络用户被通知一竿子打死不能反抗的窘迫状况，这样的规则设置才显得有意义。隐身的反通知规则存在是否确有必要，学界有两种观点：一种观点认为，设置反通知规则的做法是我国借鉴别国的结果，不适用我国现阶段网络发展现状。②荀红、梁奇烽：《论规制网络侵权的另一种途径——间接网络实名制》，《新闻传播》2010年第11期。另一种观点认为，为侵权网络用户设置“反通知——恢复”权利是势在必行的，侵权网络用户有权利为自己没有侵权作出抗辩或者否认，要求网络服务提供者做出与“通知——取下”的相反措施，这样平等主体双方的权利才对等。③王胜明：《中华人民共和国侵权责任解读》，中国法制出版社，2010年版，第183页。缺乏反通知规则的平衡，单设通知规则反而不会减少因恶意通知产生的“莫须有”的诉讼。④李强：《网络侵权法规应进一步完善》，光明日报，2010年2月21日第5版。好的法律并不期待为司法活动带来负担，而是竭尽全力为司法工作铲除荆棘，通过对法律正当的解释才能保证法律的良好本意。因此通过积极的解释法律，反通知规则是存在的，而且是必要的。

网络侵权责任中，网络服务提供者是杠杆，杠杆一端是被侵权人，另一端是侵权网络用户，只有“通知——取下”规则与“反通知——恢复”规则并存才能维持杠杆的平衡，偏向哪一方都不能使网络环境健康良好地运行和发展。如果不设置“反通知——取下”规则，从网络服务提供者的角度而言，也没有任何益处。仅仅因为通知的生效使得网络服务提供者采取了必要措施将侵权网络用户的信息删除或屏蔽或断开链接，从侵权的角度，网络服务提供者可以根据“避风港”规则免责。但是不能忽视的是，侵权网络用户是与网络服务提供者签订协议的接受服务的主体，没有特殊原因网络服务提供者不能随意删除或者屏蔽用户发布的信息，否则属于违反双方的合同约定，这无论如何不能免责。没有反通知的话，网络服务提供者的境遇将十分尴尬，取下与否都是对自己不利，“取下”的结果是违约，不“取下”的结果是不能逃到避风港，不能对被侵权人的损失扩大免责，取也不是不取也不是，这样加诸于网络服务提供者的压力会导致整个产业的发展呈现萎缩的状态，使得先进的科学技术不能够快速发展更好地泽被社会，改善我们的生活。这也绝不是立法者的本意，好的法律不会将任何一方主体逼到绝境，协调多方利益，使各方优势得到最大化发挥才是正道。“反通知——恢复”规则赋予侵权网络用户说话的权利，彻底将网络服务提供者打上了中立者的标签，让网络服务提供者的压力减少，不用再为取下还是不取下而纠结，能够有更多时间和精力专心于提高服务的质量和技术，使网络产业发展更加迅速，不但能够增加更多就业机会，而且能够使人们的生活更加便利。或许有观点认为，将网络服务提供者彻底中立化，不一定对其有好处，他们会沦为通知和反通知的执行机器人，接到指令就机械地进行删除或者恢复，而且刚刚删除，马上就要恢复，如同在做无用功。⑤杨明：《<侵权责任法>第36条释义及其展开》，华东政法大学学报2010年第3期。网络服务提供为什么要做这样没有任何意义的事情呢？表面上看这是没有意义的，但是正是因为这种没有意义的行为使网络服务提供者享受免责的待遇，如果没有听命于通知和反通知的指挥，造成任何一方损失的扩大，网络服务提供者要么为侵权的损失扩大买单，要么为言论自由和违约买单，这种左右为难的事情都是网络服务提供者不可控制的也不希望发生的。网络服务提供者虽然饱受被指挥的劳累，但是与违约和侵权相比，他们更心甘情愿地当机器人。与我国相反，包括美国等国家将反通知规则成文法化。①1998年美国《千禧年数字网络版权法》（DMCA）出台，对著作权法的内容进行了必要的说明，其中第512（g）第2款中规定除非法院认定侵权网络用户的行为为侵权行为之外，反通知发送生效后的10个工作日内，通知失去效力，网络信息回复到原状。DMCA中关于通知和反通知的规定是针对著作权领域的，是免责条款，规定了四种网络服务提供者的可豁免的情形，我国的通知和反通知适用于互联网发生的所有侵权，范围较大，而且侵权法是责任构成法，不是从免责角度为切入点的。我国的既有法律中隐约透露着反通知恢复措施的规定，这也是支持反通知规则存在重要依据。②我国2006年7月施行的《信息网络传播权保护条例》中也是通过对著作权咋网络传播中的侵权问题进行了规制，其中第13条到第24条多次用到了“网络服务提供者”的字句，对于“书面通知”和网络服务提供者的免责条款也交代的十分清楚细致。2000年的《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律的若干问题的解释》也对“提供服务”的网络服务提供者的权责进行了说明，其中“警告”即指代“通知”。《侵权责任法》第36条由于是后颁布的法律，根据新法优于旧法原则，《侵权责任法》将网络侵权责任保护的法益范围中著作权加以扩大，更全面的保护民事权益。但是新法和旧法的矛盾之处还有待于进一步研究和解决。

我们认为，反通知在逻辑上是存在的。虽然通知的内容真实性由通知的发送人承诺，但不能确保通知一定是合法合理的，若通知的内容不属实，通知本身就是侵权行为，那么对通知这种侵权行为再进行的通知实际上也就是所谓的反通知。“对通知的通知”和“反通知”是同一种东西，我们叫它“对通知的通知”或者“反通知”都不影响它的本质属性。反通知是通知的衍生，在某种程度上如同实体和影子的关系，没有光源是看不到影子的，但并不代表影子不存在，良好的解释就是反通知的光源。无论我们怎么强调反通知不存在，也是无力的。