周 进

（贵州师范大学 法学院，贵州 贵阳 550001）

责任编辑 韩玺吾 E－mail：shekeban＠163.com

在清代土地绝卖交易过程中，有很多独具特色的土地买卖规则，其中，中人普遍参与绝卖交易的现象，就是这些独特的土地买卖规则的典型代表。在清代，绝卖交易是指卖方将土地的田底权或者田面权完全转移给买方，而不许回赎的一种土地买卖方式。土地绝卖交易中为何有中人的参与，学者们对此早已进行了比较细致深入的研究，并且达成了比较一致的认识，认为中人是清代土地绝卖交易中的居间人，并对此做了较多研究；但是尽管如此，学界对中人双向性居间功能的研究却不多，因而本文拟以清代的土地绝卖交易为例，尝试对这一功能进行探讨，同时希望能够抛砖引玉，引起国内学界对此问题的关注。

一、中人双向性居间功能概念释义及其产生的必然性

清代中人双向性居间功能是指：在清代，为确保土地绝卖交易的安全性，中人一方面要督促买方据实定价，按时支付价银；另一方面，要核实卖方土地权利信息的真实性，当买卖双方在土地交易中出现不道德或者违法行时，中人要因此承担一定的居间责任的功能。中人双向性居间功能的存在，源于清代人们在土地绝卖交易中对安全价值的追求。

众所周知，不同时代不同性质的社会对契约首要价值的追求不同，而对契约首要价值的不同追求，会影响乃至决定着不同时代不同社会性质的人们的交易行为。清代作为一个传统上“重刑轻民”、“重义轻利”的国家，一方面，法律上缺乏对人们土地交易行为的明确规范和引导，也没有设置专门的制度，以对土地权利予以权威的确认和保障；另一方面，清代国家没有制定相应的民事权利救济制度，以对交易双方因违约或侵权行为而导致的经济损失予以补救。在这样一个社会背景中，土地交易的安全性由于缺乏来自国家制度上的保障，社会必须要创设一种规则对此进行弥补，所以对安全价值的追求，是当时人们交易过程中首要追求的目标。而对交易安全的威胁主要来自于买卖双方的不诚信，这就迫使清代社会必然要寻求一种第三方力量，来督促买卖双方诚信履约，而作为居间人的中人，就是这个第三方力量的不二人选。

社会之所以选择中人承担督促买卖双方诚信履约的功能，这与中人身份的特殊性密切相关。在清代绝卖交易中，作为居间人的中人，社会对其身份是有一定要求的。一般而言，中人主要是由和买卖双方生活在同一个乡土社会中的“村庄首领（广义上包括长老、头人、首事、乡约等）与族邻（泛指亲戚、族人和四邻）”［1］（P139）担任，他们与买卖双方一般都存在着统属或亲邻等熟人关系，并且“他们都有一个共同的特征——在其相对应的社会生活范围内有一定社会地位、威望和具有相对信誉的人”［2］。中人这种身份的特殊性，一方面使其拥有比较广泛的人际关系网络和信息搜集渠道，对买卖双方的交易信息能够更好地有效地进行核实，从而能获得买卖双方的信任，在有中人居间的情况下，买卖双方也就能间接地建立信任关系，从而放心交易，因此这类“亲族人画押……以其保障交易之显著效用而成为习惯……，提高了交易证明力，有助于确定交易内容和减少事后争端”［1］（P60）；另一方面，中人这种身份的特殊性，反之又是对其自身行为的有力约束，因为能被邀请作中的中人，本身就是社会对其信用的一种肯定，因而对于有的中人而言，其参与到交易中的目的“并不完全是为了得到酬礼，而在习惯中，可能更为看重的是对自我身份及信誉的肯定”［3］，而这种肯定反之又加强了中人的道德自律性，使其在交易中能保持一个相对公正的地位。

基于以上原因，中人作为居间人，其居间义务不仅仅是介绍说合，更重要的是还要督促买卖双方诚信履约，如果交易中出现不诚信履约的行为，中人就要承担一定的居间责任。惟有如此，才能将中人的利益与买卖双方的利益结合在一起，中人才能切实有效地防范和约束买卖各方的非法行为，从而使交易安全得到一定程度的保障。

二、中人为卖方承担的居间功能

在清代，其身份社会的特性，决定了法律不可能抽象出人格平等的观念，因而买卖双方之间在法律上也就不存在拟制意义上的人格平等关系。这样的社会特性，决定了从事土地绝卖交易的双方当事人会因为政治、社会、经济等不同方面所具有的不同的身份，影响着其具体的交易地位。在绝卖契约中，“当事人则是以经济的事实身份参与到契约活动中”［4］。在这样一个活动中，卖方绝卖作为生存之本的土地，已经意味着其处于一种经济上极其窘迫的状况，而买方有能力购买土地，则意味着其目前的经济条件强于卖方。这种经济上的不对等身份，也就使得买卖双方之间存在着不对等的交易地位。一般而言，买方的契约地位高于卖方，因而卖方有理由担忧买方会利用这种不对等的地位而做出恃强凌弱的行为，损害自己的经济利益，因而卖方需要中人来平衡自己与买方的交易地位，维护自己的利益。

（一）中人参与议价的居间义务及其居间责任

在清代土地绝卖交易过程中，交易价格的确定过程对卖方至关重要，这直接决定着卖方的经济利益是否受损。而中人为卖方承担的一个重要的居间义务，就是亲自参与到交易价格的确定过程中，其目的就在于帮助卖方监督买方对土地据实论价，防止和约束买方的恃强凌弱行为。这种居间义务，会在清代土地绝卖契约中，以价格三面议定及买方无威逼等情的文字说明体现出来。比如《清乾隆二十八年（1763年）休宁县赵尔坚等卖地红契》中就对此作出了文字说明：“三面言定时值价纹银八两整……此系两厢情愿，并无威逼等情。”［5］（P1265）但是这种 说明是否真实反映了交易的实际情况呢？如果不是，中人是否会因此而承担居间责任呢？让我们从清代乾隆时期的一件秋审案件中来寻找答案。

在清乾隆三十七年秋审的《湖南芷江县黄文光重利放贷逼迫黄永德卖地还债》一案中，卖方黄永德因为借了黄文光的高利贷，受其逼迫，而将土地卖给黄文光抵债，官方判决认为该契有效，对于参与作中的中人认为“余属无干”，没有责任。［6］（P178～183）此案中，买方明显有恃强凌弱的行为，卖方的经济利益也明显受损，但是中人并没有受到官方的追究。清代官方对中人予以免责的处理方式并非偶然，而是由清代社会的性质决定的。由于清代国家身份社会的特性，决定了官方在维护社会秩序的过程中，平等公平等观念并不是他们要去追求的一种法律价值，因而处于强势地位的买方是否会利用这种地位而做出恃强凌弱，乘机压价的行为，取决于买方自身的道德自律性，而不具有法律上的约束力，那么同样，清代中人为卖方履行的这种居间义务也只能是一种道德义务，而不具有法律上的强制性，因而也就不用承担居间责任。

（二）中人督促价银支付的居间义务及居间责任

在清代土地绝卖交易中，田价确定后的如实支付，对卖方同样重要。为防止买方投机耍滑，拖延支付时间，或者支付成色不足的货币给卖方，以致损害卖方的经济利益，中人为卖方承担的另一个重要的居间义务，就是在交易价格确定后，帮助卖方督促买方按照约定，足质足量地向卖方支付田价，并在契约中作出说明，如《清乾隆十年柴刘氏卖房契》：“当日银、契两交明白，并无短少、债贷准折等情。其田自卖之后，任从买受人另行批佃，过户当差，永远管业。”［6］（P349）但是也存在另外一种情况，就是买方并未付清价银，买卖双方就签订了契约，余下价银由买方事后补足。但是如果买方拒不补齐，中人是否要对卖方承担居间责任呢？对于这个问题，清代的一则秋审案例给了我们一个很好的提示。在清乾隆三十六年秋审的《江西龙泉县萧信馗卖地银被买主克扣求补未遂》一案中，卖方萧信馗急需钱用，凭中立契，将地出卖，但是买方乘萧信馗急需钱用之际，故意克扣银两，萧信馗为获得价银，只得将土地权利先行转移，事后要求买方补齐，但买方不予理睬，事隔多年，萧信馗的侄子前去讨要，以至引发命案。［6］（P496～499）在此案中，官方的判决中只是要求买方补齐银两，而丝毫没有提及中人的居间责任。

官方对此案中中人的这种免责处理方式并不是偶然的，其背后与清代土地权利的转移方式息息相关。在清代，土地绝卖作为一种重要的不动产交易，卖方为了保障自己的利益，一般只有在买方全部付清田价之后，才会将土地的权利转移给买方，如果买方没有完全支付或者没有完全付清田价，卖方就可以不转移土地权利，因而中人督促买方会按照约定足质足量地支付田价。是在土地权利未转移之前，如果买方根本没有支付田价，土地权利仍在卖方手中，卖方未受损失，自然也就谈不上中人所要的居间责任。如果买方只支付一部分，余款未清，卖方同样可以不转移土地的权利，直到买方付清为止。如果卖方自己提前将土地权利转移给买方，那么由此产生的不利后果也只能由卖方自己承担，与中人无干，中人也就不用为卖方承担居间责任。

三、中人为买方承担的居间功能

在清代土地绝卖交易中，买方最担忧的莫过于卖方有违法行为，以致交易后纠纷不断。在清代，卖方最有可能存在的违法行为一般是指重复交易行为和欺诈行为。尽管重复出卖和欺诈都存在着行为人隐瞒土地的真实权利状况的情况，但是由于两种违法行为中，卖方对土地拥有的权利状况不同，中人因此而承担的居间责任也就不同。在清代，重复交易中卖方对土地拥有部分权利，而欺诈行为中卖方对土地无丝毫权利。清代将这两种违法行区别对待。在土地绝卖交易中，中人为买方承担的居间义务主要就是核实卖方是否存在这两类行为。

（一）中人核实土地权利真实性的居间义务及其居间责任

在清代土地绝卖交易中，中人为买方承担的居间义务之一，就是核实卖方是否存在欺诈行为。在清代，欺诈行为多样而且屡禁不止，主要包括：“—盗卖，谓私将他人田宅，作为己产，而盗卖与人也；—盗换易，谓以己之瘠薄弊坏田宅，盗换人之膏腴完好者也。……—冒认，谓妄冒他人之田宅，认为己业，欺业主之不在而冒认之也。……—侵占，谓因彼此田宅相连，而侵越界限，占为己业也。”［7］（P229～330）中人确认卖方不存在“冒认”、“换易”、“侵占”、“盗卖”、捏造等欺诈行为后，就可以在契约中签押证明，如《清乾隆五十一年（1786年）休宁县孙廷爵买田契》中的声明：“其田日前并无……来历不明、内外人拦阻生端异说……（中人签押）。”［5］（P1292）如果中人在卖方存在欺诈行为的情况下仍然签押证明时，就可能会因此承担一定的居间责任。对于此点，让我们从清代的几个秋审案例中进行了解。

案例一：清乾隆二十年秋审的《福建侯官县举人张南辉等恃势诈骗寡妇潘庄氏母子田产》一案中，寡妇潘庄氏，夫故抚孤，族侄潘祖宣等，欺其年止14，骗其卖田，列族长潘元和、哥潘祖宸及郭宗敬、任思孟为中，经庄氏查知投控，判决中人潘祖宸知情诈骗，分得中金，杖责30板，中人潘元和、郭宗敬、任思孟“不查来 历，书押为中”，“笞五十”。［6］（P76～81）案例二：乾隆二十一年秋审的《江西吉水县王云汉卖地后索找地价致酿造人命》案，王云汉与王喜生共有地四斗十升五合，却捏称七斗央中刘小赤卖与罗紫封，后被罗紫封察觉后，经中向论，在王云汉外出谋生不在场的情况下，王喜生退还价银并转卖给王会文，而后王云汉回来后向王会文找价，王会文不允而发生命案，判决认为“王喜生先虽同立虚契，但已转卖，补还原价，应与不知情之原中刘小赤”免议。［6］（P415～417）从以上两个案例我们可以看到，官方对在欺诈交易中持主观故意的中人都予以了惩罚，①地方上的案例也可以佐证这一点：《分守道奉抚院一件为亟劝判抄事》案，张汝荣将其父之赡田和弟之别产妄指管业卖与王叔美，引发纠纷，判决认为，原中朱用交、王叔志、王惟圆何以授受不明，致启此讼，相应并杖；《按院一件为劫财屠命事》案，陈万年将田以二百两卖给王鲲，而此田并不存在，此乃虚钱实价，而中人杨升之作证说王鲲只付了20两，还有180两未清，判决认为中人杨升之言不足信，岂有价未清而契入手之理，有与陈万年串通之嫌，并杖。从这两个案件可以看出，官方认为中人在其中都存在故意的情况，因而对其进行了惩罚。分别见杨一凡、徐立志《历代判例判读·棘听草·卷六》（第九册），北京：中国社会科学出版社，2005年，页141～142，146。而对持主观过失的中人是否要承担居间责任，官方的处理却并不一致。在案例一中，中人潘祖宸因知情诈骗，分得中金，杖责30板，而中人潘元和、郭宗敬、任思孟虽然并不知情，也受到了处罚，因此本案中无论中人故意还是过失都受到了惩罚。而案例二中官方却判决“不知情之原中刘小赤”免议。为什么对中人同样的过失行为官方的处理结果却不同呢？通过仔细研读两个案例后，我们可以发现，这两个案件中受害人的背景不同，案例一中受害人是“夫故抚孤”的寡妇潘庄氏，属于国家要加强保护的社会弱势群体，因为“政府……标明了一个它有责任保护公共利益的领域。这包括保证利率不过高，弱者不被欺诈”［8］（P23），这就导致在此案中有的中人即使不知情也受到了官方惩罚，承担居间责任；而案例二中受害人是男性，是社会生活的主体，比孀妇具有更强的自我保护能力，对此类人的侵犯所造成的社会危害性与前者相比相对较小，所以官方对此案中不知情的中人免予追究，因而受害人的不同背景可能正是导致判决不同的关键因素。

（二）中人防范土地重复交易的居间义务及其居间责任

中人为买方承担的另一个重要的居间义务，是核实卖方没有进行违法的重复交易行为。本文所指的重复交易，是指土地在存在典卖（买）关系的情况下，行为人故意编造虚假或歪曲的事实，对土地的真实权利状况进行隐瞒，将自己受到权利限制的土地土地再行绝卖的行为。一般而言，土地典卖后，典卖关系双方在原有典卖关系未终结的情况下，不得再行绝卖，即不得先典卖（典买）后绝卖，否则就可能构成重复交易的违法行为而受到官方的惩处。买方为保障交易安全，防止卖方出现土地重复买卖行为，就需要中人对此进行核实。因为相对于买方而言，面对重复交易这样复杂的土地买卖行为，中人作为卖方的村庄首领或者族邻，拥有比买方更丰富的人脉资源和信息来源，也就更容易核实土地的真实权利状况，因而在有中人参与的绝卖交易中，买方才能信任卖方，从而放心购买卖方的土地。当然，如果中人在卖方存在重复交易行为的情况下仍然参与交易，以致买方上当受骗，中人就可能会因此而承担一定的居间责任，以下两个案例就说明了此点。

案例一：清乾隆六十年秋审的《安徽阜阳县康青让佃种典出土地后又绝卖与人》一案中，王松长典入康青让土地，后来康青让欲绝卖土地于王松长，希图找价，王松长无钱不允，康青让于是私托明知土地已典卖的中人雇起祖说合，绝卖与他人，官方判决结果是，中人雇起祖将未满当限之地代为说合绝卖与他人（及在本案中的其他违法行为），均有不合，杖80板。［6］（P299～302）案例二：乾隆五十一年秋审的《湖北荆门州马高怀转卖载明允许原业主回赎之田》一案中，马高怀典买马宗孟之田，但马高怀又以明知土地存在典卖关系的马东来作中，在未告知原业主马宗孟的情况下，将田土绝卖与不知情的第三方，官方判决中人马东来（在本案中的所有违法行为折抵后）杖责40板。［6］（P556～559）案例一中，官方判决存在主观故意的中人雇起祖杖80，案例二中，官方判决存在主观故意的中人马东来杖40。

通过上文分析可知，清代中人在土地绝卖交易中的双向性居间功能，虽然没有在清代的法典中得以明文规定，但是却活生生地存在于清代的土地交易之中，对清代土地绝卖交易秩序的稳定起着非常重要的作用。清代中人在土地绝卖契约中承担的双向性居间功能，是我们的祖先历经岁月沧桑创造的一种独具特色的交易规则。这种规则不仅弥补了清代法律制度的不足，更重要的是，它展示了我国传统民间自治能力的一种生活智慧。也许，我们在积极吸收西方法律思想和大力移植西方法律制度的时候，也应该把目光投回到中国的过往历史中，去累积先人的智慧，去探寻民间规则的精华，使我国的法律成为真正的老百姓的法律。

［1］梁治平.清代习惯法：社会与国家［M］.北京：中国政法大学出版社，1996.

［2］胡谦.中人调处与清代民事纠纷解决［J］.烟台大学学报（哲学社会科学版），2008（3）.

［3］李祝环.中国传统民事契约成立的要件［J］.政法论坛，1997（6）.

［4］俞江.“契约”与“合同”之辨——以清代契约文书为出发点［J］.中国社会科学，2003（6）.

［5］张传玺.中国历代契约会编考释［M］.北京：北京大学出版社，1995.

［6］中国第一历史档案馆，中国社会科学院历史研究所.清代土地占有关系与佃农抗租斗争［M］.北京：中华书局，1988.

［7］沈之奇.大清律辑注［M］.北京：法律出版社，2000.

［8］（美）曾小萍，欧中坦，加德拉.早期近代中国的契约与产权［M］.李超，译.浙江：浙江大学出版社，2011.