泰山医学院社科部 马伟

泰山学院体育科学系 廉恩勇

随着人民物质生活水平的提高和高品位生活质量需求的增强，一种新型的集旅游、健身、娱乐为一体的户外自助游运动项目受到民众的不断推崇，并逐渐成为当前最时尚的旅游方式。与传统由旅游中介介入的“走马观花”式旅游方式相比，户外自助游满足了民众崇尚自由、亲近自然、放松身心的个性需求，但由于自助游以户外运动为主，存在诸多不确定的安全隐患，近年来自助游意外伤亡事件频发。数据显示，2011年全国媒体报道的驴友被困事故发生达91起，其中近200人遇难。以山东为例，2012年2月12日山东济南“鸿飞户外”俱乐部13名驴友从泰山天烛峰景区非正规通道进山，两名驴友脱离队伍后一名女驴友死亡；6月22日，济南兄弟单车俱乐部驴友骑车在烟台出事， 5人死亡，多人受伤。时隔不久，一名济南驴友在大佛头进行户外活动时，不幸坠崖身亡。针对户外自助游频发的意外伤亡事故，对其进行法律规制的呼声不断高涨。

1 自助游团队概念及分类辨析

关于自助游的概念，学术界一直纷争不断，有学者认为:自助游是一种旅游者按照自己意愿自主安排旅游行程、注重体验和休闲、参与性很强的旅游方式。还有学者认为，自助游是指本不相识但有着共同旅游目的地、或爱好相同旅游方式的人自发组织的，以“张扬个性、放松身心、亲近自然”为目标，完全自主选择和安排旅游活动的旅行方式。本文认为，自助游是指抛开一切类似于旅行社、俱乐部等所组织的具有营利性质的联络机构的帮助，独立完成的旅行行为。即旅游发起者根据其本人对旅游线路及旅游地的了解，通过网络论坛等形式邀约共同兴趣爱好者，自我设计旅程，自我管理旅游事务而进行的结伴户外旅游活动。其最大特点就是以山野户外为旅游目的地，以有路驾车无路徒步为交通方式，无须旅行社等旅游中介介入，完全自主选择的一种旅游方式。显然，这种自助旅游接近于探险的形式，发生危险的系数也因此大大增加。按照不同的标准自助游可以分为不同的类型。如，按照费用负担方式，可分为AA制和非AA制自助游；按交通方式分为自驾车自助游、摩托车自助游、自行车自助游和徒步自助游等；按照旅游目的可分为极限探险自助游、特殊兴趣自助游(如登山、摄影、滑雪等)、江河湖滨自助游、山野乡村自助游等。

2 自助游参与者之间的法律关系

近年来，我国陆续颁布了一些户外运动相关的监管法令，如2003年国家体育总局颁布的《国内登山管理办法》，2011年5月中国登山协会颁布了《登山户外运动俱乐部管理办法》。这些规定对登山活动的审批、监管、组队要求及登山队进山前向当地登山探险主管部门进行申报的程序等进行了界定。此外，2010年9月最高人民法院通过了《关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》，对旅游者受到伤害时旅游经营者的法律责任做出明确的规定。但由于户外自助游活动方式复杂多样，难以界定而没有做出明确的规定，仅对自由行行为(即旅游经营者事先设计，并以确定的总价提供交通、住宿、游览等一项或者多项服务，不提供导游和领队服务，由旅游者自行安排游览行程的旅游)提供的服务不符合合同约定的承担相应责任。

由此可见，目前我国尚无专门法律法规对户外自助游进行规范。法律法规的缺失，自助游引发的一系列社会问题，尤其是不断见诸于媒体的“驴友”间诉讼案件如何处理，出现伤亡事故时“驴头”(指户外自助游的组织者及自助游客推选出来的领队)、“驴友”(自助游中除驴头之外的其他参与者)是否应对伤亡同伴承担赔偿责任以及责任分摊比例，各地判决结果千差万别，成为理论界与司法实践中的一个难点，学者们可谓仁者见仁智者见智。

理清自助游各方当事人之间的民事法律关系，确立各方的民事权利义务和责任是对自助游行为进行法律规制的前提，也是划定自助游意外事故中责任风险、保护自助游当事人合法权益的需要，更是规范自助游活动，使其健康发展的必然要求。

2.1 “驴头”和“驴友”之间的合同法律关系分析

对于 “驴头”和“驴友”之间是否成立具有民事法律后果的合同关系，目前最具有代表性的两种观点。一种是肯定说，认为自助游是一种无名合同，是组织者的发起行为和旅游者参与行为共同促成了自助游这项关于未来的“策划”，无论当事人双方是否采用合同书方式，其间作为合同本质的“合意”依然清晰可辨。另一种观点为否定说，否认自助游具有法律行为的性质，认为自助游不是一种法律行为，不成立合同关系。理由是相关各方缺乏成立合同所需的“效果意思”。无论是自助游的发帖人还是跟帖人都不会有因为相邀旅行，而使自己置于受法律约束的情况，无端增加自己的烦恼。也就是说自助游当事人没有订立合同的合意或者具有合伙的意思表示。

本文认为，不能因为当事人有无受法律约束的意图来判断是否成立合同关系而应当对其行为进行法律分析。从网上调查看，“驴头”一般通过网络论坛发帖形式召集“驴友”，并对旅行线路、时间安排、费用承担等做出详细细致的说明。“驴头”这种向有参与自助游意愿的旅游爱好者特定人做出明确具体的意思表示的行为，完全符合《合同法》要约成立的两个构成要件构成要约。同时“驴友”在有效时间内回帖，同意发帖内容并明确表示参加的行为根据合同法第21条同意要约的意思表示即为承诺。据此当事人意思表示一致，“驴头”和“驴友”之间具有民事法律后果的合同关系成立。当然，如果“驴友”回帖中并不表现为同意，而是对发帖中的内容做出了实质性的变更(比如旅游的线路、时间)只能构成新要约而不成立合同。或者“驴友”在做出同意参加的意思表示后又反悔并在有效时间内撤回其意思表示的，属于撤回承诺也不成立合同。

2.2 各“驴友”间的法律关系分析

根据以上分析，“驴头”与“驴友”之间合同关系成立。根据合同的相对性原则，合同只约束“驴头”和 “驴友”当事人。而对于各驴友间是否存在合同关系，从网上调查看，在自助游活动前后，除少数固定的活动参与者外，“驴友”彼此之间不熟悉，相互的称呼均为所注册的昵称而非真实姓名，几乎全部借助网络自愿加入组成松散型临时团队，“驴友”间关系仅仅是一起参加驴头组织的活动，不具备合同的构成要件，当然也就不具有法律上的权利和义务。

3 自助游各当事人之间的权利义务关系分析

3.1 “驴头”和“驴友”的权利义务关系

既然“驴头”和“驴友”成立合同关系，二者之间的权利义务由合同决定，受《合同法》及相关法律约束。而作为一种无名合同, 当事人之间的权利义务关系并没有被清晰地勾画出来, 我们可以借助合同法习惯解释原则、目的解释原则和诚实信用原则做出如下界定。

“驴头”的权利和义务:作为自助游活动的组织者及领队，“驴头”具有活动的决策权和领导权，应对出行线路、天气状况、参加者身体基本情况有全面的了解和掌握，以此来策划安排行程与具体活动，确保旅游安全。当然享有权利意味着也必须承担相应的义务，包括:(1)告知义务。“驴头”该全面真实地介绍活动的日程安排、难度风险等级、装备要求等具体情况。(2)注意义务。作为组织者和领队，对组织的户外活动不可预见的风险和事故应比他人更警醒、更为谨慎注意。(3)接受监督的义务。接受“驴友”对费用支出情况的监督，这也是对“驴头”无得利的最佳佐证。(4)救助义务。尽管发帖人常常在发帖的同时有免责声明，但是按照合同法第53条，既然合同关系成立，只要造成对方人身伤害，无论是故意还是过失均不能免责，驴头当然要承担赔偿责任。

与组织者的权利义务相对应，“驴友”的合同权利包括:获取风险告知等相关信息的知情权、监督组织者的旅游费用使用行为和危险发生时得到及时救助的权利等。“驴友”的合同义务则包括支付旅游费用、遵守旅游团队纪律以及服从旅游团队集体决策等。

根据“驴头”和“驴友”的权利义务关系分析，我们得出一个基本的结论:“驴头”既然作为自助游的组织者对自助游的线路选择、旅行时间、旅行中可能出现的风险就应该比一般人具有更高的注意义务，也就是我们通常所说的特殊注意义务。因此在“驴友”遭受意外事故时，“驴头”未尽到上述义务即存在过错，应承担一定的民事赔偿责任。当然如因“驴友”不遵守团队纪律, 不服从团队集体决策等由于自己的过错或者不可抗力因素导致伤亡的，应由其自己承担民事责任。

3.2 “驴友”与“驴友”间的权利义务关系

作为松散型自助旅游活动，既然各“驴友”共同约束与 “驴头”之间的合同，“驴友”之间不存在合同关系,也就不具有法定的权利和义务，“驴友”间只存在道义上的相互救助义务。作为具有完全民事行为能力的“驴友”，对自助游当中存在的风险辨知后而自愿参加属于“自甘冒险行为”，“驴友”对伤亡同伴不承担任何赔偿责任。学者从各种角度分析“驴友”之间应互相救助，并以先行行为理论对其承担民事责任做了大量的论证值得商榷，本文认为混淆了先行行为者主体，正是作为先行行为者主体的“驴头”(而非驴友)行为致使“驴友”处于危险状态，那么该救助而不救助应当承担责任。

我们可以预见，自助游作为一种适应新时代理念的旅行方式，未来必将以更加波澜壮阔之势发展。为保障和促进自助游行为的顺利发展, 许多国家和地区普遍认识到运用法律手段对其进行规制之必要性并付之于立法实践。针对我国目前尚无专门法律法规对户外自助游进行规范的现状，当务之急是对自助游行为进行立法规范，将其纳入合同法律关系加以规制。可模仿《国内登山管理办法》规定，确立包括实行自助游准入制度，自助游“驴头”资格认定制度，确立自助游各方权利义务及法律责任，明确相关部门的监管机制及强制责任保险制度的准入，从而为自助游保驾护航，使其健康发展，真正成为一种合法、安全的休闲健身、娱乐方式。

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