张冀玲

【摘 要】工程项目建设周期长，受各种不确定因素影响，工程施工合同变更问题不可避免。由于工程施工合同变更多伴随合同价格的调整，是合同双方利益的焦点，因此，合理确定并及时处理好工程施工合同变更，对工程项目建设至关重要。

【关键词】施工服务；合同变更；处理；思考

工程项目建设周期长，受各种不确定因素影响，工程施工合同变更问题不可避免。由于工程施工合同变更多伴随合同价格的调整，是合同双方利益的焦点，因此，合理确定并及时处理好工程施工合同变更，对工程项目建设至关重要。为此，本文拟通过一起施工服务合同变更问题的处理，对工程施工合同变更中的有关问题进行讨论，以促进工程施工合同变更管理的规范化。

一、问题提出

2011年12月，甲公司通过邀请招标与乙公司签订《桩基施工检测合同》，合同采取固定单价，暂定合同总价350万元。由于招标范围内的热力管网系统尚未设计完成，因此招标文件未明确此部分工程量，投标人报价也未包括此部分工程量价格。合同履行至2012年6月，热力管网系统设计完成，同时根据现场施工情况，设计单位增加了方桩检测和管桩检测。经初步测算，上述变更新增合同价款280万元。此时，合同变更已不可避免。

由于合同是通过招标方式采办而来，变更合同将导致合同价格与招标价格严重不符，由此引发的直接问题是根据招标法关于招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议之规定，合同变更缺乏法律依据。但由于合同变更的客观事实确实存在，不变更又无法执行。为此，合同双方陷入两难境地。

二、问题分析

上述问题处理的难点在于合同变更的合法性。为此双方就合同变更进行了专题讨论，并形成了两种处理意见：

一是根据招标法关于招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议的规定，合同变更为法律所禁止，因此应按照合同规定的固定单价，通过工程签证方式对问题进行处理，由合同双方及工程监理单位共同确认实际发生的工程量，实行据实结算。

二是根据甲公司工程签证管理办法，工程签证只适用于合同内容以外，由于施工条件变化及无法预计的情况而导致的施工现场零星工程量的实际变化，其本身不应该也不可能导致工程实际价格与合同价格严重不符，目前变更已超出了零星工程量范畴，工程签证方式已不可用。由于新增工程量为合同范围内工作而非合同以外，同时由于设计变更，需新增合同固定单价，因此只能通过合同变更方式进行处理。

由于工程签证的结果也是导致合同变更，因此上述两种意见本质上并无区别，且都没有解决合同变更的合法性问题。由于招标合同变更不仅要要与合同的实际情况相结合，而且要符合招标法的规定，因此，要在全面分析研究的基础上，重点把握以下问题：

1、对合同实质内容变更禁止性规定的理解问题。

招标法第四十六条规定：“招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”招标法实施条列第五十七条规定：“招标人和中标人应当依照招标投标法和本条例的规定签订书面合同，合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款应当与招标文件和中标人的投标文件的内容一致。”据此，所谓实质内容主要是指合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款。

由于目前合同变更已构成对合同价款的调整，因此直观上看，合同变更缺乏法律依据。但从招标合同变更在实务中大量存在的情况看，还要作进一步的分析。因为工程施工合同区别于其他合同的显著特点是建设周期长，涉及的经济法律关系复杂，工程受自然条件和客观因素的影响大，工程实际施工情况相对于计划常常会发生一些变化，因此工程施工合同的变更实际是一种常态化情形。这种情况显然与招标法的规定不一致，但却客观存在，究其原因主要是由于招标法的立法本意和法律相对于现实生活的滞后性和局限性所决定的。

根据《中华人民共和国招标投标法释义》，招标法之所以禁止合同双方对合同实质内容进行变更，主要是防止招标人利用自身强势地位损害中标人利益，最终导致工程质量无法保证；此外，允许招标人与中标人签订与招标文件实质内容不一致的合同，一方面使招标活动失去意义，另一方面也对其他投标人不公平。因此，从立法本意来说，上述禁止性规定是为了维护合同的严肃性和市场平等竞争秩序。

但在合同的履行过程中，有时客观情况变化非常大，往往会出现诸如设计方案变更导致工程量、工程造价变化，物价变化导致工程价款调整等情况，这些都有可能涉及到合同实质性内容的变更，也都可能是合理的，如一味地禁止双方变更合同，只能依法重新组织招标。这样一来，不仅会出现同一工程重复招标的情况，也会使工程成本增加，施工进度收到影响，造成对合同双方的不公平。因此绝对禁止合同实质内容变更，无论是法律上还是经济上均不可行。

事实上，纵观招标法全文，招标法对合同实质内容变更也并非绝对禁止。例如，招标法实施条列第九条规定：“除招标投标法第六十六条规定的可以不进行招标的特殊情况外，有下列情形之一的，可以不进行招标：（四）需要向原中标人采购工程、货物或者服务，否则将影响施工或者功能配套要求；”而在可以不招标的情况下，合同双方通过变更完成合同执行也不应该为法律所禁止。再如，招标法实施条列第二十九条关于以暂估价形式进行招标的规定，“暂估价是指总承包招标时不能确定价格而由招标人在招标文件中暂时估定的工程、货物、服务的金额。”由此可知，通过招标方式采办的合同其价款也并不是一成不变的。

上述情况表明，法律对招标合同实质内容变更的禁止性规定其实是利弊得失权衡的结果。因为如果不明确禁止招标合同实质内容的变更，则招投标活动势必成为儿戏，工程建设的混乱局面也将无法治理；如绝对禁止合同实质内容变更又会使合同双方正当利益无法保障，并最终导致工程建设无法进行。因此对招标法关于合同实质内容变更禁止性规定的理解不能一概而论，搞绝对化，还要从实际出发，具体问题具体分析。

2、合同实质内容变更的可行性问题

自招标法颁布实施以来，招标法关于合同实质内容变更禁止性规定与合同变更的实际需要不一致的问题即显现出来，并由此引发了“黑白合同”、“阴阳合同”之说，使招标合同双方在合同实质内容变更问题上处于两难境地。合同实质内容变更的可行性问题也成为各方热议的焦点问题。

为此，建设部和国家工商总局于1999年12月发布了《建设工程施工合同（示范文本）》，国家发改委、财政部、建设部等于2007年11月联合制定的《中华人民共和国标准施工招标文件》（2007年版）），在规范招投标活动和施工合同管理的同时，对涉及合同实质内容变更的有关问题进行了梳理和明确。

如在合同的通用条款关于词语的定义中，针对合同价格的不确定因素及可变性进行定义，引入了合同价格包括在履行合同过程中按合同约定进行的变更和调整；暂列金额是在签订协议书时尚未确定或不可预见变更的施工及其所需材料、工程设备、服务等的金额；暂估价是指发包人在工程量清单中给定的用于支付必然发生但暂时不能确定价格的材料、设备以及专业工程的金额等概念。在变更和价格的调整中，明确了取消合同中任何一项工作，改变合同中任何一项工作的质量或其他特性，改变合同工程的基线、标高、位置或尺寸，改变合同中任何一项工作的施工时间或改变己批准的施工工艺或顺序，为完成工程需要追加的额外工作等允许合同变更的情形。此外还有承包人的合理化建议、计日工价的变更、物价波动、法律变化等原因引起的价格调整等内容规定。

这些规定结合了我国现行法律法规和建设工程施工的实际情况，对于规范招投标活动，促进招投标活动的公开、公平和公正，平衡发包人和承包人之间利益关系，妥善处理合同变更等问题发挥了积极的规范和示范作用。因此尽管与招标法关于实质内容变更禁止性规定不一致，但仍为政府主管部门和司法部门所认可（如《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十六条规定关于情势变更原则的规定等），一方面说明合同实质内容变更是合同实际履行的客观需要，另一方面也说明了合同实质内容变更具有可行性。

3、合同实质内容变更结果的正当性问题

所谓的合同实质内容变更结果的正当性是指合同实质内容变更的结果必须公平合理，不能导致合同双方利益严重失衡和损害社会公共利益。否则，将有悖于招标法关于合同实质内容变更禁止性规定的目的。合同实质内容变更结果的正当性具体包括以下几个方面的内容：

第一，合同实质内容变更的可能性在招标文件及合同主要条款中是否已经明示。例如是否根据项目建设的实际情况，在招标文件中通过对项目背景、招标条件、项目概况、招标范围的介绍以及合同主要条款的设定，对项目建设已知和可能的不确定因素进行必要的说明，使合同履行中实质内容变更的可能情况全部展现在所有投标人面前，每一位投标人都能够对合同变更的可能性有一个充分的了解和合理评估，从而在公平公开的前提下参与竞争。

第二，合同实质内容变更的条件在招标文件及合同主要条款中是否已经明示。例如，在招标文件中是否已经规定，合同履行过程中，当出现由于设计变更需要增加或减少合同中约定的工程量，或增加或减少合同的工程项目，或由于其他原因导致对工期要求的变化、施工条件和环境的变化、对施工机械和材料要求的变化等情况时，合同可以变更。使任何一个合格的中标人，都能够在上述情况发生时，依据合同进行变更。

第三，合同实质内容变更的方式在招标文件及合同主要条款中是否已经明示。例如，在招标文件中是否有在合同履行过程中，因设计变更或其他导致合同内容发生实质性变化的变更，由业主和承包人平等协商、签署变更协议后，方可由监理工程师监督承包人按变更协议执行等类似规定。从而使合同实质内容变更的整个过程为全体投标人所事先知悉。

第四，招投标活动的结果必须是公平合理的。因为只有在招投标活动公平合理开展的前提下，选出的中标人才有可能是履行合同最合适的人选，其投标方案也才可能是众多投标方案中最优化的。在这种情况下，招标人与中标人依照招标文件和投标文件签订合同后，在合同的履行中根据实际情况，协商一致对合同实质性内容进行变更，既不会造成对其他投标人利益的损害，又有利于双方合同目的的实现，这种对合同实质内容的变更才有可能是公平合理的。

第五，合同实质内容变更程序事先是否已明确。由于合同双方利益不同，决定了双方对同一问题处理所坚持的标准和采取的方式也会有所不同。特别是合同实质内容变更涉及合同利益重大调整的情况下，由于问题处理的程序不明确，更容易产生争议。因此，合同变更程序是合同实质内容变更过程规范化及其结果正当性的保证，应在招标文件及合同主要条款中预先设定和明确。只有这样，在合同变更情形出现时才不会各持己见，使问题本身无法处理。

第六，合同实质内容变更的结果是否公平合理。合同实质内容变更的整个过程都应对其结果负责，受结果制约，并为结果所体现。只有这样才能与招标法关于合同实质内容变更禁止性规定的立法目的相符，并被法律所能够接受。

三、问题处理

根据以上分析，《桩基施工检测合同》变更问题处理的关键是招标文件及其合同是如何规定的。通过审查《桩基施工检测招标文件》及其合同收集到以下情况：

1、招标文件及其合同规定的工程服务范围均包含了热力管网系统的桩基检测工作。

2、招标文件关于报价的规定是报价工程量暂以招标文件《工程量清单计价表》中所列数量为准，但没有关于热力管网系统的工程量。

3、招标文件及其合同关于合同价款及调整的规定是：

第一，本合同为固定单价合同，报价表中工程量为预计工程量，实际结算金额=单价×经甲方及监理共同确认的实际工作量。

第二，合同执行期间综合单价不作调整，只对因实际工程量的调整进行对应的费用调整。

第三，如需补充桩基检测综合单价，应根据本合同价格水平、优惠比例等进行编制补充。补充编制的综合单价须报经招标人审定后报业主审批。

4、招标文件关于合同变更的规定是由于工作范围变化引起的合同变更，经招标人按规定程序审核批准后报业主确认方可作为结算的依据。

5、招标文件及其合同关于检测方法的规定是振冲碎石桩及沉管碎石桩的检测。没有关于方桩检测和管桩检测的规定。

6、招标文件及其合同规定，检测过程中，乙方可根据检测工作条件及技术、规范要求，向甲方提出增减工作量或修改检测工作的建议，并办理正式变更手续。费用根据实际检测情况，经双方协商确定。

上述情况表明，《桩基施工检测合同》为固定单价合同，工程量为预计工程量，合同总价为暂定总价，招标过程中工程量即不确定，工程范围虽然包含了热力管网系统，但没有工程量，因此合同履行中工程量和合同总价变更是必然情况，并应为全体投标人所知悉。此外，因现场施工情况变化，设计变更增加方桩检测和管桩检测，并由此造成新增合同单价也是招标文件及其合同关于补充单价编制原则的规定所预先允许的。

根据以上情况，《桩基施工检测合同》变更问题是可行的。最终，合同双方根据合同约定及工程实际施工情况，通过合同变更，使合同得以继续履行。

四、问题思考

1、尽管工程施工合同变更是一种常见现象，但就甲公司施工合同变更的情况看，主要是由于工程项目设计滞后造成的。因此，避免边设计，边施工现象是有效预防施工合同变更问题发生的关键。

2、加强对工程的有效管理与控制是处理工程合同变更问题的有效途径。从桩基施工检测合同变更问题处理情况看，业主在工程施工合同采办时应特别注意对可能引起工程变更，特别是涉及合同标的、价款、质量、履行期限等实质内容变更的各种情况进行评估，并在招标文件、合同主要条款的设置上予以充分考虑和说明，当变更来临时，从而妥善处理，确保合同的正常履行，以此实现对工程的有效管理与控制。

3、鉴于施工合同变更问题对工程项目建设的重大影响，有效预防和避免工程施工合同变更问题的发生十分重要，为此应进一步增强工程施工的计划性和合同履行风险评估工作。做到无论是通过招投标方式，还是其他方式，与工程有关的情况都要在采办前搞清，并在合同中明确约定。对于因各种原因暂时不明的工程内容不要盲目招标或纳入合同，待弄清情况后再根据实际情况进行处理，避免因情况不明，约定不清而引起的变更，使合同陷入执行难问题。