戴立宏

一、商业银行协助人民法院执行保证金的典型案例

（一）法院冻结、扣划保证金案例

案例一：法院要求商业银行协助执行并扣划某房地产开发公司在银行的按揭贷款保证金（担保基金）。2010年4月，A法院到B银行要求划拨C公司开设在B银行的银行按揭贷款保证金（担保基金）专户存款155.25万元，用于清偿C公司欠D公司的工程款。该保证金账户和保证金是C公司根据与B银行签订的《合作协议》开立并转入的专项存款，《合作协议》约定：“B银行为C公司商品房提供按揭贷款，C公司为取得按揭贷款的借款人提供阶段性连带责任担保，并在B银行指定账户上存入一定款项作为履约保证金，未经B银行同意，C公司不得动用该款项。如借款人未按合同约定履行还款义务，C公司保证在接到B银行书面催款通知后履行还款义务。如C公司未主动履行还款义务，即表示C公司授权B银行从其开立的上述账户中扣收。”至A法院要求B银行协助执行并扣划上述保证金之日止，C公司对银行的阶段性连带担保责任未解除。B银行面对法院扣划银行业务保证金的协助执行义务与维护自身合法权益的法律冲突，依法向A法院主张银行对该保证金有质押担保物权的合法权益，但A法院不予认可。B银行履行完协助执行义务后向A法院提出执行异议。A法院认为，B银行与C公司签订的合作协议并未对保证金质押担保的主债权种类、数额、担保范围等质押合同应当具备的事项做出约定，现有证据不足以证明B银行与C公司之间有设立质押权的意思表示并形成合意；根据物权法规定，B银行与C公司未签订书面质押合同，银行单方提出涉案保证金为质押财产，无事实与法律依据，故驳回B银行的诉请。B银行向A法院的上级法院中级法院上诉，中级法院认为，我国法律规定质押合同的成立需同时具备两个条件，一是必须签订书面质押合同，二是质物移交质权人占有并采取封户等形式特定化。本案双方对保证金专户用于质押担保无质押合同且保证金专户未封闭管理和特定化，B银行取得的仅是债权性质的担保。故判决驳回B银行的上诉，维持原判。

案例二：H专业担保公司在商业银行的贷款保证金（担保基金）被法院要求协助执行冻结、扣划案。H公司是一家专业担保公司，其在A、B、C等商业银行开立了保证金专户。因H公司涉诉3000万元，2012年8月，某法院分别冻结了H公司在B、C银行保证金存款600万元、500万元，并扣划了该公司在B、C银行的全部保证金存款共1100万元。经查，H公司在A银行保证金存款708万元，共有7户借款人通过H公司担保在A银行借款3470万元，为及时规避风险，A银行在某法院尚未对H公司在该行保证金存款采取冻结、扣划等协助执行措施前及时与借款人和该公司联系，形成合意，采取转换担保方式，将保证金担保转为存单质押担保，并依法完善存单质押担保相关手续措施，依法避免了A银行自身保证金被法院协助执行扣划的法律风险。

（二）法院扣划保证金的依据和趋向性观点分析

归纳实践中大部分人民法院扣划银行各类保证金的依据和趋向性观点主要有：一是保证金账户内的资金仍属于客户自有资金，目前国家法律和司法解释未禁止法院扣收“两金”（银行承兑汇票和信用证保证金）以外的银行保证金，法院有权要求银行协助扣划；二是银行保证金无书面质押合同和对应的主债权合同，质押不成立；三是银行保证金账户循环使用，未体现法律规定金钱质押“特户”和“封户”性质，未“特定化”，未达到法律规定的“金钱质押”基本条件；四是保证金只是银行基于存款合同关系取得的金钱，属于一般债权债务；五是银行可依合同扣收保证金的条款属“流质”条款，依法无效；六是保证金担保的债务人不确定，担保的债权也不确定，银行无权就保证金优先清偿某个客户的贷款；七是保证金账户户名仍为债务人，该账户资金与债务人其他结算账户资金并无区别，未实现质物移交，银行未取得质权。

从上述司法实践案例和法院趋向性观点分析，专业担保公司等法人类公司的存款保证金（担保基金）、保函保证金等在协助执行中被法院冻结、扣划的理由和依据主要是银行的保证金“无质押合同”、“未特定化”和“未移交债权银行占有”，具体包括以下几个方面：

一是法律法规及司法解释未明确人民法院不得扣划担保公司等法人类公司的保证金。部分法院认为根据物权法定原则，法院不仅有权要求银行协助查询、冻结，而且有权要求银行协助扣划保证金。

二是银行保证金账户的开户人为债务人（含次债务人），户名和相关会计科目、会计凭证中没有“保证金”字样以特定化。法院有权对债务人的财产采取诉讼保全和协助执行等法定措施。

三是保证金没有转移到质权人银行账户内，没有实现质押物的转移占有，不符合《担保法》司法解释规定的法定条件，故银行主张的担保物权不成立。银行保证金账户中资金的所有人为债务人，账户内的保证金仍由债务人占有，这并不意味着银行就占有了债务人的保证金。

四是商业银行与客户签订的《按揭贷款业务合作协议》约定的保证金可视作动产质押的证据明显不足。该协议约定“在甲方指定账户上存入相当于全部按揭贷款余额 %的款项作为履约保证金”，该约定没有质押担保的意思表示，没有保证金数额，没有被担保人、没有主债务、没有具体对应的借款合同、质押标的物没有特定化，不具备质押合同的基本要求。

五是保证金与业务合同不衔接不配套。贷款余额和有关保证金协议约定的贷款保证金比例不一致，而且从银行发放的每一笔贷款的时间和数额分析，借款合同和保证金缺乏一一对应的关系。

二、保证金担保及协助执行的法律理论及银行面临的法律冲突

（一）保证金的概念和种类

本文所指的保证金是商业银行在为客户办理按揭贷款、承兑汇票、保函、信用证等业务时，为了降低银行风险而按客户信用等级等条件向客户或第三人收取一定比例的资金，将该资金存入客户或第三人在融资银行开设的保证金专户内，该资金受银行控制。当债务人不履行债务时，债权银行有权以该保证金优先受偿。也就是说，银行保证金从本质上讲属于“金钱质押”，特定化与移交债权人占有是设立有效“金钱质押”的基本要件。

金融创新推动商业银行保证金种类多样化，从银行协助法院执行角度可划分为法律有明确规定的和无明确规定的两类，前者指信用证保证金和银行承兑汇票保证金两种，法律明确规定有权机关可以查询、冻结，一般不得扣划，只有该类保证金丧失担保的功能后，法院可以强制扣划。后者主要包括按揭贷款保证金、担保等法人类公司的存款保证金、保函保证金等，该类保证金担保的特定化标准和有权机关能否扣划法律无明确规定。

（二）商业银行保证金动产质押担保的法律理论探讨

从民法理论上分析，保证金的物质形态是金钱，保证金是金钱的表现形式之一，而金钱货币是种类物和特殊动产，法理上应该可以设定担保物权。货币上的物权变动，根据占有和交付作为其公示方式，以货币的转移占有和交付作为质权设立的前提，这与普通动产质押没有区别。但金钱是特殊的动产，一旦转移占有就转移了所有权，而质押不得转移所有权，也违反“禁止流质”基本法理规定，因此金钱似乎又不能成为可以质押的动产。虽然最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八十五条中认可了“金钱质押”，但根据物权法定的原则，最高人民法院无权就物权的种类和内容做出规定；况且全国人大颁布的《物权法》并未认可“金钱质押”物权的法律地位。因此从法律理论上来看“金钱质押”的法律依据并不充分。

（三）银行保证金担保的法律缺失及现实冲突

上述三个司法解释在规范银行保证金担保，维护银行合法权益上已发挥了重要作用。但保证金担保属物权担保范畴，规范物权担保的法律——《物权法》却未对保证金担保予以明确和规范，保证金担保的法律缺失不言而喻，即“金钱质押”是否为法律认可的担保物权、担保公司等法人类公司的存款保证金、按揭贷款保证金、保函保证金等保证金担保的特定化标准和有权机关能否要求银行协助执行扣划除“两金”外的其他保证金法律无明确规定，导致司法实践中法院和银行在协助执行上述保证金时对该保证金动产质押担保是否生效、设立，银行是否有优先受偿权有不同的理解，这已成为协助执行发生争议的主要原因之一，也使银行在债权保护和保证金协助执行中处于两难境地。

三、商业银行保证金质押担保的设定和生效的条件

根据保证金动产质押担保的有关规定和协助人民法院执行商业银行保证金的司法实践要求，综合考虑目前我国保证金担保的法律缺失现状，对商业银行保证金动产质押担保的设定和生效的法定条件进行分析研究尤其必要。本文认为除“两金”的协助执行法律规定明确外，其他法律没有明确规定的保证金动产质押担保的设定和生效法定条件，不仅要满足法律关于动产质押的一般规定，还要满足法律规定的保证金金钱质押特别规定。故商业银行在设立保证金动产质押担保时至少应注意以下四点：

一是银行保证金必须达到法定的“特定化”要求。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第85条要求：“债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后移交债权人占有作为债务的担保。”但对于保证金特定化标准该法规定得较为模糊。笔者认为，保证金特定化就是客户要在银行开立标明为“保证金”账户的专户，约定该账户内的资金性质为保证金以及具体的存入理由、时间、方式、数额及其使用条件且在担保期限内必须封闭管理，原则上不能“敞口”管理或使用，更不得与一般结算账户混同，否则即使是以保证金名义转入保证金，仍然未达到法律要求的“金钱特定化”。

二是客户的保证金必须实现转移给债权银行“直接转移占有”。法律规定质物移交是动产质权设立的一般条件，保证金转移给质权人银行占有或交付完成的条件和标准现有法律规定则较为模糊，本文根据民法相关法理认为：保证金移交债权人占有的条件可分为“间接转移占有”和“直接转移占有”。两种转移都符合司法解释和法律规定的转移或交付质物保证金要求，但司法实践中，部分法院不认可“间接转移占有”。“间接转移占有”即依据金钱和保证金账户的性质，转移占有后该账户户名仍为银行客户，但根据保证金协议，该账户被银行限制使用，客户没有独立的支配权。“直接转移占有”即客户将保证金账户的保证金转移到银行自身的账户内由银行直接控制，银行自身开立保证金“特户”，由客户转移其保证金至该“特户”内。银行与客户基于质押或其他合同占有、扣收或归还客户保证金。显然，此时客户保证金也特定化，符合法律规定的商业银行保证金动产质押担保设定和生效的法定条件。

三是银行与保证金存款人必须签订书面形式的“质押合同”。质押是一种物权，是一种绝对权，具有对抗第三人的效力，法律规定必须以书面形式来严格约束当事人，当事人设立物权应当严格按照法律规定的要件进行，书面担保合同的证据效力能有效证明银行与保证金存款人在设定保证金质押担保方面的合意。

四是质押合同和被担保的主债权合同应衔接配套且要素齐全。《物权法》第210条规定，“质押合同”一般应包括被担保的主债权种类和数额、债务人履行债务的期限及质押财产的名称、数量、质量、状况、担保的范围、担保方式和质押财产交付的时间等法定主要条款。因此，银行应按法律规定落实质押合同要素，并与被担保的主债权衔接，确保做到清晰对应。

现行商业银行实务中，保证金担保操作和管理很少能完全满足上述四个动产质押担保法定设立条件。银行与保证金存款人虽然签订了《合作协议》、《借款合同》等合同，约定了向银行交纳保证金事项，但大部分并没有另行签订单独的《保证金质押合同》，在已签署的合同中也未按物权法要求落实合同要素，未明确将保证金约定为动产质押，银行可就保证金在债务人不清偿到期债务时享有优先受偿权。故很多保证金担保被法院认为只是银行的合同之债，银行无担保物权，被人民法院协助执行强行划扣。

四、商业银行协助法院查询、冻结、扣划保证金的基本原则及面临的法律风险

银行协助执行工作要坚持依法合规、不介入纠纷、维护银行自身合法权益、不损害客户合法权益等原则，但在银行协助法院扣划银行融资业务质押担保的保证金却与银行自身的合法权益维护产生法律冲突，银行面临法定义务履行与自身权益维护的矛盾，被置于承担法律风险的风口浪尖之上。

《最高人民法院关于人民法院能否对信用证开证保证金采取冻结和扣划措施问题的规定》、《最高人民法院、中国人民银行关于依法规范人民法院执行和金融机构协助执行的通知》只明确“信用证保证金、银行承担汇票保证金”可以冻结、不得扣划的规定，但对于专业担保公司等法人类的存款保证金、按揭贷款保证金、保函保证金没有做出不得扣划的限制性规定，法院要求银行协助扣划似乎没有不妥。银行从自身权益维护上向执行法院提出异议，但由于法律的缺失和银行保证金业务操作上的不规范，银行诉求往往得不到法院的支持。银行履行协助执行义务，却给银行扩大了风险敞口。

2012年新《民事诉讼法》第一百一十四条、第一百一十五条规定进一步提高了对个人和单位的罚款金额，加大了对银行等有协助执行义务的单位和个人的惩处力度，银行协助执行不当将承担更重的法律责任。《民事诉讼法》的多次修改都提高了银行不正确履行协助义务的罚款标准，这说明整个社会，特别是立法者和司法者都将法院判决执行不力的责任推给了银行，似乎判决得不到执行都是银行不协助执行而造成的。在这种背景下，银行在协助法院扣划保证金时必须慎之又慎，以免导致天价罚款。

综上所述，银行协助执行扣划专业担保公司等法人类的存款保证金、按揭贷款保证金、保函保证金，将面临着损害银行自身合法权益或被法院认为银行拒绝协助予以处罚的法律风险。

五、相关建议和对策

保证金担保的物权效力在保证商业银行金融债权的实现中发挥着不可替代的重要作用。依法保护金融债权、防止国有资产流失，关系到国家经济安全，已经成为当前我国经济结构调整和金融稳定的重要问题。为避免银行协助执行与银行维护自身权益的矛盾和冲突，化解法律风险，提出以下相关建议及对策：

（一）立法建议

鉴于《物权法》等法律对保证金担保的物权效力法律规定缺失和“物权法定”、“新法优于旧法”原则，立法上已导致银行协助法院扣划银行融资业务保证金与维护自身合法权益产生法律与利益上的冲突，司法实践中部分法院也只认可信用证开证保证金、承兑汇票保证金的担保效力，而对于同样业务操作模式，其性质都是为银行债务人的融资业务提供质押担保的按揭贷款保证金等大量银行业务保证金的担保物权效力不予认可，不仅使最高人民法院《担保法解释》第八十五条中关于保证金司法解释规定的金钱、保证金质押制度形同虚设，损害法律的尊严，而且使银行的合法债权和合法权益得不到合法保障，影响正常金融秩序和国家法律的执行，建议对《物权法》予以修订，增加“金钱质押”条款，明确银行保证金担保的物权性质。最高人民法院也应出台相应的司法解释，进一步明确和规范银行保证金质押担保性质，解决银行各类融资业务保证金的协助执行法律冲突问题。

（二）执法建议

建议最高人民法院应尽快统一法院司法和执法标准，统一各地法院对银行保证金的不同认识，各级人民法院在要求银行协助执行保证金时，应切实依法维护商业银行的合法权益。工作中要区分不同情况，对基本符合“担保法解释”第八十五条——金钱动产担保法定要求的保证金，对其物权效力予以认可并裁定不予扣划。

（三）保证金担保质押登记的建议

在目前《物权法》未规定金钱、保证金质押物权法律效力的法律框架下，法院司法实践中执行银行保证金的趋向性观点是商业银行除“两金”外的其他保证金都不是物权，而是一般债的权利。作为债的权利质押，质押登记有法律上的公示公信效能，根据相关法理，银行的保证金担保权利与应收账款担保权利类似，均涉及权利质押担保登记及担保的公示（中国人民银行征信系统登记）问题，故建议中国人民银行在其征信系统中建立与应收账款质押登记类似的商业银行保证金（质押）登记系统和程序，使保证金权利质押获得对抗第三人的物权效力，从而有效维护商业银行的合法权益。

（四）依法规范商业银行保证金管理和协助执行的建议

1.加强保证金账户的管理。一是在客户缴存保证金时，应要求客户在会计凭证上注明资金用途为“缴存保证金质押”字样，以便于银行举证证明保证金专户资金用途。二是要严格账户管理，保证金账户户名上应有保证金字样，账户要开在统一会计科目的保证金下；同时，在保证金担保期间，存款人不得使用该保证金账户中的存款，做到封户和特定化。三是日常管理中要严禁将保证金账户与企业结算账户混同，保证金账户必须与企业的结算账户分开，实施专户管理。

2.完善相关合同文本。建议制定统一规范的保证金动产质押担保合同。“保证金动产质押合同”一般应包括被担保的主债权种类和数额、债务人履行债务的期限及质押财产的名称、数量、质量、状况、担保的范围、担保方式和质押财产交付的时间等法定主要条款。正确填写被担保的主债权合同中的担保方式：采取单一保证金担保方式的，主合同的担保方式中应填写“保证金质押”；采取保证金与其他担保混合担保方式的，主合同的担保方式中应填写“保证金质押+保证担保方式（或其他担保方式）”。

3.加强银行前台和后台的衔接管理。后台要在办理协助执行相关业务时将保证金合同和主债权合同等资料复印件交前台专档保管，以利前台知晓该账户为保证金账户，并第一时间向执法的有权部门主张合法权益。前台要第一时间将保证金被查询、冻结、扣划的情况反馈给后台，以利后台及时制定采取相应的信贷风险防控措施。

4.银行履行协助执行义务应注保证金存入专户必须符合质押合同约定并与主债权对应。债务人依据《质押合同》约定将保证金存入《质押合同》约定的账户（保证金专户）内以满足特定化的要求，该保证金所担保的主债权与《借款合同》对应。

5.商业银行实务中对能将保证金担保转为存单质押的建议转为存单质押担保，规避保证金担保法律缺失可能带来的法律风险。

6.在目前执法环境下，商业银行应积极协助法院做好协助执行工作。银行在协助法院扣划保证金账户资金时，应说明该账户的性质并提交质押合同等资料，取得执行法院支持，但银行不得拒绝协助执行。