郭云水刘松安

（1.江西省南昌市人民检察院，南昌 330000；2.江西省南昌市东湖区人民检察院， 南昌 330006）

●司法实务

当前形势下惩处行贿犯罪的路径选择

郭云水1刘松安2

（1.江西省南昌市人民检察院，南昌 330000；2.江西省南昌市东湖区人民检察院， 南昌 330006）

行贿犯罪危害严重，应依法予以严惩，但目前司法机关对行贿犯罪的惩处具有明显的宽缓特征，这不利于对贿赂犯罪的遏制。为此，应当进一步加大行贿犯罪打击力度，注重对行贿人的财产罚，增设行贿犯罪违法所得追缴制度与罚金刑，建立刑事处罚与行政处罚的对接机制，以切实有效措施惩处行贿犯罪。

检察机关 行贿犯罪 惩处 路径

行贿与受贿是对合关系，两者相互依存，彼此对应，因此，遏制腐败要双管齐下，不仅要严惩受贿，还要打击行贿。1999年，最高人民法院、最高人民检察院联合下发了《关于在办理受贿犯罪大要案时要严肃查处严重行贿犯罪分子的通知》，次年，最高人民检察院紧接着下发了《关于进一步加大对严重行贿犯罪打击力度的通知》，2010年，最高人民检察院再次下发《关于进一步加大查办严重行贿犯罪力度的通知》，下发的三个《通知》均强调要依法严肃查办严重行贿犯罪案件。然而在司法实践中，行贿犯罪案件立案数少、起诉率低、判决轻缓一直是普遍现象。惩处行贿犯罪不力的问题值得引起我们的警醒和反思，当前，要及时分析原因，寻求对策，遵循科学规律，采取有力措施有效阻遏贿赂犯罪高发势头。

一、惩处行贿犯罪的现状

本文所称的行贿犯罪是指《刑法》第389条的行贿罪、第391条的对单位行贿罪、第393条的单位行贿罪的统称。为认清惩处行贿犯罪的现状，笔者收集了2008年1月至2012年7月江西省东部某地级市全市、南昌市某区、宜春市某县、赣州市某县检察机关查办贪污贿赂犯罪的相关统计数据，详见下一页的表格。

从表中我们可以发现近年来司法机关惩处行贿犯罪的两个明显特征：

1.对行贿犯罪立案查处少。以上四地检察机关近5年共立查贪污贿赂犯罪案件683起，其中行贿犯罪案件仅有41起，行贿犯罪立案数仅占贪污贿赂犯罪总立案数的6%。需要指出的是，近年来检察机关查办的贪污贿赂犯罪案件中受贿案比例是最高的，以南昌市某区检察机关近5年查办的77起案件为例，这其中就有53件受贿案，受贿案占总立案数的68.8%，这说明检察机关查办了大量的受贿案件，但查办的行贿犯罪案件数却了了无几。

检察机关赣东某地级市贪污贿赂案件总立案数344件529人行贿犯罪立案数25件31人南昌市某区68件77人4件5人宜春市某县赣州市某县27件42人35件35人1件2人3件3人行贿犯罪案件处理结果其中诉至法院11件14人，已判处缓刑5人，实刑3人，免予刑事处罚1人不诉1人，免予刑事处罚1人，移送审查起诉2件3人诉至法院尚未判决1件2人免予刑事处罚1人，缓刑1人，诉至法院尚未判决1人

2.对行贿犯罪判处刑罚轻。以上四地检察机关近5年查处的41起行贿犯罪案件，经过撤销案件、不诉等程序的层层过滤，已诉至法院的只有20人，目前判处缓刑的有6人，免予刑事处罚的有3人，判处实刑的仅有3人，判处实刑数占行贿犯罪立案数的7.3%，由此可见，对行贿犯罪判处刑罚是相当宽缓的。

二、影响行贿犯罪惩处力度的现实因素

1.贿赂犯罪猖獗，钱权交易普遍存在。当前，我国反腐败形势不可谓不严峻，各种行业潜规则横行，“无钱不办事，有钱乱办事”是一些领域的真实写照，这大大影响了党和政府的形象，败坏了社会风气。这其中的行贿犯罪由于具有腐蚀性、传染性、主动性，是受贿犯罪的“釜底薪”，祸害深远，应当加大力度予以严肃查办。但与此同时，正是由于行贿犯罪问题的严重和普遍，需要我们循序渐进，有重点、分步骤地加强惩处工作，风清气正的社会环境毕竟不可能一蹴而就。

2.检察机关查办贿赂犯罪手段有限。行贿、受贿通常是“一对一”的关系，这决定了贿赂犯罪具有隐蔽性的特征。检察实践中，查办贿赂案件，一般是行贿人先供出受贿人，反贪部门再依据行贿人的口供，将受贿人传唤调查，再突破受贿人的口供；或者是受贿人先交代受贿事实，反贪部门再依此询问行贿人予以印证。可以说，在贿赂案件中，口供确实是证据之王，绝大多数情况下，没有行受贿双方的口供，是难于定案的。不少理论界人士提议对查办贿赂犯罪案件，要运用录音、录像、跟踪等技术侦查、秘密侦查手段以提高侦查的技术含量并降低对口供的依赖，这当然有其合理之处，但据笔者的办案实践认为，这些技术侦查、秘密侦查手段在高度隐蔽的贿赂犯罪面前只能说是捉襟见肘、杯水车薪。因此，不仅是现在，还包括将来的一段较长时间内，检察机关查办贿赂犯罪案件仍需依靠口供的获取，特别是对顾虑相对较少的行贿方口供的获取。正是因为如此，目前检察机关对能够积极配合侦查的行贿人普遍采取不立案或从宽处理的办法，而行贿人也往往以“如实交代”作为筹码，换取检察机关的宽大处理。

3.人民群众抱有既痛恨贿赂又理解同情行贿的双重心态。法律的施行应考虑社会大众的心理认同因素，与社会相脱节的法律是不可能得到良好执行的。同样，惩处行贿犯罪也应考量人民群众的认同感、接受度。在我国，人民群众一方面对行贿犯罪指责贬斥，对行贿犯罪人员特别是重大受贿犯罪背后的行贿者未被依法查办表示强烈质疑；另一方面又对行贿人持理解、同情态度，认为“较之那些贪得无厌的贪官，行贿者多是处在被动甚至被迫的情境中，被列入‘弱者’的行列。”①刘南霞：《行贿犯罪查处不力的原因与对策分析》，《法制与社会》2011年第12期。

三、惩处行贿犯罪的路径分析

1.“侦查效益”与“违法必究”

检察机关在查办贿赂犯罪实践中，往往将行贿人作为突破口，依据行贿人的交代掌握受贿人涉嫌受贿的犯罪线索并据此查处受贿犯罪，行贿人的积极配合使查办受贿犯罪得以顺利进行，从而快速有效地打击了贿赂犯罪。但这种偏向“侦查效益”的模式一直为不少学者所诟病，一些学者认为对行贿人“过分体现‘坦白从宽’的政策。”①刘永田、葛珍珍：《浅议对行贿受贿犯罪的平衡惩处》，《安徽经济报》2010年12月3日。甚至有的称：“将行贿者的法律责任置换成检察机关的侦查手段，这不能不说是对法律严肃性的亵渎。”②李松：《宽纵行贿祸患大》，《瞭望》2009年第42期。南开大学博士生导师齐善鸿教授接受《瞭望》记者采访时说道：“无限度地宽纵行贿者，尽管在一定程度上有利于案件破获，但从长远来看，这种做法无疑是饮鸩止渴。宽纵行贿助长行贿之风盛行，使受贿行贿案件处于恶性循环之中。”反对检察实践以侦查需要而宽免行贿的学者一般主张要对行贿犯罪“违法必究”，对行贿者绳之以法，从严惩处，从而狠刹贿赂不正之风。笔者认为，加大查办行贿犯罪力度、严肃查处严重行贿犯罪是当今的必要选择，但在使行贿者“违法必究”方面与查办贿赂犯罪的“侦查效益”方面也应当讲究平衡和兼顾，如果一味强调“侦查效益”以致过于放纵行贿犯罪，确实将使贿赂犯罪陷入恶性循环怪圈，而严格对行贿者“违法必究”又使贿赂犯罪侦查遭遇现实的困难，因此，从当前实际情况看，对于积极向司法机关提供“实质性配合”的行贿人可以依照《刑法》及有关司法解释予以从宽处理，体现宽严相济的刑事司法政策，而对于情节恶劣、危害严重的重大行贿犯罪应当坚决予以立案查办并依法惩处，营造出打击行贿犯罪的强大声势。

2.“从严立法”与“严格执法”

纵观国内有关惩处行贿犯罪的有关文献，不少学者将实践中打击行贿不力的现象从立法层面归因于我国《刑法》有关规定的不足，主要的观点集中在三个方面：（1）行贿犯罪的“不正当利益”构成要件。《刑法》第389条规定：“为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪。”也就是说要构成行贿犯罪必须符合为谋取“不正当利益”的构成要件，相关学者认为“不正当利益”不仅在司法实践中难以区分和把握而且客观上使大量的行贿行为不能得以惩处。（2）行贿内容的“财物”规定。认为我国刑法关于行贿内容的规定仅限于财产性利益而不包括非物质性利益，这与国际通行做法不符，实践中也使大量存在的“性贿赂”、“解决工作”等有贿赂之实的行为得不到查处。（3）《刑法》第390条第2款的特别减免条款。该条款规定：“行贿人在被追诉前主动交代行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。”认为该条款过于宽松，以致“似乎成为了行贿者犯罪的助推器，使得打击行贿的力度打了折扣。”③王虹：《对我国重受贿轻行贿现象的反思》，《法制与社会》2010年第6期。因此，有关学者认为应完善我国《刑法》有关行贿犯罪的规定，借鉴国外做法，从严立法，删除“不正当利益”的构成要件，将“性贿赂”等非物质性利益也纳入行贿内容，修订特别减免条款，降低从宽幅度。笔者认为，《刑法》对以上三方面的规定确实使大量的行贿行为“出罪”，但是如果按有关学者提议从严立法，又将导致大量的行贿行为“入罪”，据笔者从反贪实践了解，一般一件受贿案件至少涉及几个行贿人，有的涉及十几甚至几十个行贿人员，如果没有“不正当利益”、“特别减免条款”的限制，查办一件受贿案件，将同时查办一大批行贿犯罪案件，这与当前检察机关司法资源是不相匹配的，如果真要如此，笔者可以合理推断，按照目前基层检察院一年平均查办几件或十几件贪污贿赂犯罪的案件数，那么将来这些案件数中大部分将是行贿犯罪案件。

当然，“从严立法”，降低对行贿犯罪的容忍度，与国际通行做法接轨，是今后完善行贿犯罪刑事立法的方向，但这有赖于政治、法律、文化等多方面的支撑，将是一个渐进的过程。目前，从检察机关查办贿赂犯罪实践来看，我们不难发现，即便是抛开以上刑法三方面的规定，其实仍有一些行贿犯罪案件是符合查办条件的，但实践中查办的行贿犯罪案件数却是少之又少。如果能对于一些符合查办条件的严重行贿犯罪予以立案查办，仍然是可以制造出严厉打击行贿犯罪的社会效果。因此，笔者认为相比“从严立法”，“严格执法”才是当务之急，是问题的关键所在。

3.“人身罚”、“财产罚”、“资格罚”

关于对行贿犯罪的刑罚，有不少学者主张要提高目前的刑罚幅度，有的认为要按照西班牙、法国等国家的做法，实行行贿、受贿同罚制，甚至有的认为要“增加行贿犯罪的死刑罚条款。”①毛昭晖：《处罚行贿不能如同“挠痒痒”》，《人民公安报》2010年3月20日。也有学者主张依托现有的行贿犯罪档案查询系统，增设行贿违法档案，使有行贿行为而因种种原因未被法院判决的行贿人员或单位也录入查询系统，并向社会提供查询。在财产罚方面，有的提出要“交纳行贿财物数额的10倍或20倍作为罚金予以没收，且同时交纳50倍至200倍之间的金钱作为廉政保证金。”②黄锋：《应加大对行贿犯罪的惩处》，《江苏法制报》2011年12月19日。笔者认为对行贿犯罪设计刑罚既要考虑震慑力也要考虑可行性，对行贿人加以严刑峻法，固然对其产生巨大的威慑力，例如对行贿人增加刑期幅度，可以增加其行贿犯罪的预计成本。然而，从国际同比来看，我国现行《刑法》对行贿人的人身罚已经较为严厉，但对行贿的实际制裁力度却较低，所以关键问题还是在于司法中予以贯彻落实，如果仅是刑法条文的恫吓而不能执行到实处也将是毫无意义的。关于资格罚，检察机关行贿犯罪档案查询系统对打击行贿犯罪起到了重要作用，但不可忽视的一个现象是：我国商业领域中有大量的挂靠、分包现象存在，行贿犯罪人员可以轻而易举地借用他人名义承揽工程，如我院2012年查办的叶某某行贿案，其承接工程时，由于发包方要求项目负责人必须具有一级建造师资格，而叶某某本人不具备该资格，于是借用同事的名义承接到了工程；至于有学者建议的将未经判决的行贿人员或单位录入行贿犯罪档案，这种方法可能容易产生争议，带来施行困难。关于财产罚，由于多数行贿者行贿是以“逐利”为目的，因此可以针对其原本的利益企求，给予其经济处罚，不仅使其不能获利，还要为此付出经济代价，这既能对行贿人触动、打击较大，而且在实际中容易普遍地实施，国外如美国等国家亦有类似成功做法。有鉴于此，笔者主张惩处行贿犯罪要多管齐下，在刑罚项目方面应多头并举，其中，对财产罚的适用应当予以充分重视。

四、当前形势下惩处行贿犯罪的路径

1.充分重视对行贿犯罪的惩处，确保查办行贿犯罪的一定规模

当前，司法机关对行贿犯罪的打击力度过小，使不少严重行贿犯罪未得到法律的严惩，存在“失之于轻、失之于宽”的现象，这不利于对贿赂犯罪的长效治理。各级司法机关应当充分认识贿赂犯罪的毒害作用和惩处行贿犯罪的重要性、必要性，树立正确的政策导向，统一认识，进一步加大对行贿犯罪的打击力度，上级司法机关可将依法惩处行贿犯罪指标纳入对下级司法机关的考评体系。自侦部门在查办受贿犯罪的同时，应当对涉及的行贿行为认真审查，对于情节恶劣、危害严重的行贿犯罪应果断立案查办；审查起诉部门对行贿犯罪作出不诉决定时应依法严格控制；审判机关对严重行贿犯罪应注意避免轻缓化倾向。只有加大打击力度，保持一定的查办行贿犯罪规模才能在全社会形成严惩行贿的高压态势，以震慑行贿犯罪。

2.注重对行贿犯罪的财产惩罚，增设行贿犯罪违法所得追缴制度与罚金刑

“要有效地遏制犯罪，关键在于增加罪犯的预期成本，其预期刑罚成本大于预期的犯罪效益。”①陈正云：《刑罚效益成本资源有效配置论》，《法学论坛》1998年第4期。对于主要以“逐利”为目的行贿犯罪而言，剥夺其可能的经济收益，并对其处以经济处罚，使其预期违法成本大大增加，可谓是击中要害。

（1）建立行贿犯罪违法所得追缴机制。我国《刑法》第64条规定：犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔。但刑法未对追缴程序进行规定，有关的行贿犯罪的处罚条款也没有追缴违法所得的表述。司法实践中，多数行贿人只是作为证人，接受检察机关的询问并做笔录后即可了事，即便是对进入立案查办程序的行贿人，检察机关也主要是调查其行贿的事实，鲜有查证违法所得的情况，法院审判也只是对单位行贿罪中的单位判处罚金，这就使得行贿犯罪的违法所得游离于司法之外，得不到追缴。法律格言道：“任何人都不得从自己的错误行为中获利”，而行贿者通过行贿犯罪手段付出较少的金钱获得了高昂的回报，却仍能相安无事地继续拥有这些利益，这与正义原则是相悖的。针对此，应尽快建立行贿犯罪违法所得追缴机制。在建立追缴机制上，笔者有以下几点设想：1）建立行贿犯罪违法所得追缴制度的方式。目前可通过“两高”联合发布司法解释的方式对追缴行贿犯罪违法所得进行明确规定。今后在制度完善的情况下，应写入《刑法》、《刑事诉讼法》。2）行贿犯罪违法所得追缴的程序。自侦部门在立案查办行贿犯罪过程中，除侦查行贿犯罪事实外，还应就行贿人违法所得的情况进行调查，不仅要讯问行贿人、询问有关证人，还应收集行贿犯罪违法所得的有关财务资料及相关凭证。在查清违法所得金额后，应对行贿人违法所得款进行暂扣或者冻结相应的资金、财物；审查起诉部门在审查起诉时也应对行贿违法所得进行审查；审判部门应根据行贿犯罪违法所得的事实情况予以审理并做出是否追缴及追缴多少的判决。3）行贿犯罪违法所得计算标准。首先，明确成本应当剔除，具体计算时可参照工商行政管理部门计算违法所得的方法；其次，应尽量查实并准确计算违法所得的实际金额，如不能查清，可按行业平均利润率计算违法所得金额，行业利润率不明确或存在难以计算的其他情况的，则将行贿金额视为违法所得金额。

（2）增设行贿犯罪的罚金刑。世界各国的刑事法律对行贿犯罪普遍设立了罚金刑，而我国《刑法》仅对单位行贿罪规定了罚金刑，这不利于对个人行贿犯罪的经济惩处，因此，应当增设行贿犯罪的罚金刑，使行贿罪、对单位行贿罪也有罚金刑，并规定罚金可以单处亦可并处。

3.对未予刑事处罚的行贿行为，依法移送有关行政机关进行行政处罚

从惩处行贿犯罪的现状我们可以发现，因行贿犯罪被诉至法院的仅是少数中的少数，而大量的行贿行为并未受到刑事处罚。这实际上说明行贿人未受到任何处罚，这部分行贿人实施了行贿违法犯罪行为，却得不到法律的任何制裁，显然不符合加大惩处行贿犯罪的力度要求。我国《反不正当竞争法》规定了工商行政管理部门有权对经营者的商业贿赂行为进行行政处罚，而检察机关掌握了大量的经营者贿赂的事实，却因各种原因未予刑事处理。因此，应当建立刑事处罚与行政处罚的衔接机制，检察机关在办理贿赂案件时要按要求将未作刑事处罚且属于工商等行政机关管辖的行贿行为移送至有关行政机关，工商等行政机关在依法处理后应及时将处理结果向检察机关反馈。

（责任编辑：丁亚秋）

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1674-9502(2013)04-131-05

1.江西省南昌市人民检察院；2.江西省南昌市东湖区人民检察院

2013-06-17