魏 华

（北京师范大学 法学院，北京100875）

随着全球化进程的加快以及我国经济的快速发展，外资并购日益成为国际直接投资的主要手段。集中并不一定导致垄断，但有必要用反垄断法来规制集中的活动。我国于2008年8月1日起实施的《反垄断法》对企业并购的反垄断审查的实体标准做出了规定，这些规定适用于在中国市场上发生的所有企业并购，也包括在境外发生但对中国市场竞争具有限制性影响的企业并购活动。随后商务部出台的《经营者集中申报办法》对程序标准作出了若干规定。至此我国有关经营者集中审查制度已初具规模。但是，我们也应当看到，中国的立法无论是在面对不断变化的现实情形，还是相比美国、欧盟这些国家或者经济体的有关经营者集中审查制度的立法都是相对滞后的，有些甚至还是空白的。在有些方面，即使是现存的相关法律也并没有充分发挥作用，其中最大的问题是很多法条过于原则以及立法上存在空白或矛盾，造成权责界定不清，存在权力滥用的可能性以及执行上的困难和不统一。同时，在现实中也涌现出很多实际涉及经营者集中的案件。无论是经营者集中审查批准申请并公布第一案——英博收购AB公司案，还是中国《反垄断法》实施后，经营者集中审查驳回申请第一案——可口可乐并购汇源案，都在不同程度上涉及经营者集中审查制度中有关其实体审查标准方面的问题。本文拟对经营者集中审查实体标准涉及的理论与实践问题进行深入探讨，指出中国在经营者集中审查制度方面的疏漏和不足，进一步完善经营者集中的实体性标准，以维护国家利益。

一、经营者集中审查的实体性标准设定

从主导或参与集中的市场主体的角度来看，经营者集中有利于降低交易成本，发挥规模经济的作用，提高经营者的竞争能力，是市场主体经营自由权的重要内容。但是，过度集中又会产生或加强市场主体的市场支配地位，从而有导向限制竞争、损害效率的可能。因此，在允许经营者集中、保障其经营自由权的实现的基础上而又尽可能消除基于经营者集中所产生的消极后果，客观上需要对经营者集中行为进行类型划分并以保护竞争为目的限制或禁止限制竞争、损害效率的经营者集中行为。从实践层面看，有着消极后果的经营者集中行为仅仅依靠市场调节难以发挥矫正的作用，于是借助于政府公权力的干预对经营者集中进行规制——经营者集中审查——成了一种必然选择。

但是，在依法治国的背景下，政府干预经营者集中行为、限制其经营自由权，即经营者集中的审查必须遵循干预法定原则。其中最重要的要求就是经营者集中审查必须遵循法律规定的实体性标准。

（一）经营者集中审查的法理分析：竞争法上的假设与价值预设

在法学上，就市场主体而言，经营者集中是其经营自由权的内容之一，只要法律没有对该项权利施加限制或予以禁止，经营者就有权并积极地通过合法的方式实施集中行为。但在竞争法的意义上，经营者集中被认为有可能造成两个后果：一是使参与集中的经营者取得市场支配地位或者加剧市场支配力量，二是降低参与集中的经营者的共谋成本，使卡特尔行为转向内部化。这种“可能性”是各国反垄断法规制经营者集中的基本理由［1］。经营者集中之所以被纳入反垄断法并予以规制，原因在于经营者集中可能形成垄断或市场支配地位，而垄断和滥用市场支配地位则往往被认为是限制竞争行为而需要由反垄断法予以禁止。在某种意义上，禁止合并只是具有一种预防的性质，目的是为了防止产生垄断和滥用市场优势［2］。所以，经营者集中的反垄断法规制仅仅是根据经营者集中的可能后果之一的假设而作的制度安排。

允许经营者集中，是基于自由价值的考虑；而对一定范围内的经营者集中进行审查，更多是出于效率的考虑。关于这一点，美国最高法院的布莱克法官曾在反托拉斯案件的判决中指出：“无限制的竞争力的相互作用将产生最佳的经济资源分配、最低廉的价格、最高的品质和最大的物质上的进步。其所提供的这样的环境将有助于保持我们民主的社会和政治制度。”［3］因此，其反垄断法的立法目的在于维护尽可能的竞争。

虽然经济学家大多认为完全的竞争是最有效率的竞争，但这种备受青睐的竞争模式不具有现实性。现实的竞争是或多或少带有一定垄断因素的市场，其竞争范式被称为有效竞争。经济学家克拉克曾经提出有效竞争概念，即如果根据市场的条件是可以实现的并且对于经济上是有益的就称为有效竞争。有效竞争较之完全竞争者中最优范式，它是次优的，但它却有可能是可行的［4］。

（二）经营者集中审查的反垄断法依据及标准

我国《反垄断法》第21条规定了经营者集中审查的范围和负责实施经营者集中审查的审查主体：“经营者集中达到国务院规定的申报标准的，经营者应当事先向国务院反垄断执法机构申报，未申报的不得实施集中。”《反垄断法》第27和28条也规定了审查经营者集中的实质性标准。该规定主要包含了对市场控制力、市场的份额、市场集中程度、市场的进入和技术进步、影响消费者和其他经营者等参考因素的规定，以及对“排除和限制竞争效果”原则性标准的规定。在这些因素中重要的是市场份额和市场集中度。同时，要对市场份额以及市场集中度进行分析首先要对相关市场进行界定，确定在哪个范围内确定市场份额和市场集中度。

二、经营者集中审查的实体性标准

（一）欧盟SIEC标准与美国SLC标准的比较

欧共体竞争法中的合并控制条例，即为第4064／89号并购条例确立了市场支配地位（Market Dominance Test，MD）标准。该条例第2条第2款和第3款规定：对（不）产生或者增强企业支配性地位的并购行为，因而（未）严重损害共同体市场或其相当部分地域的有效竞争的，应当宣告为与共同体市场不相容（相容）。这里的规定说明了由于改变市场竞争的结构，即认为企业是通过并购改变了结构而获得或增强的支配性地位。由此，欧盟确定了并购控制的结构型定位［5］。之后，欧盟于2004年通过了第139／2004号并购条例，该条例明确支配性地位标准的指导性实施细则。第139／2004号并购条例实际上是确立一个新的实体性标准——“严重妨碍有 效 竞 争 （Significantly Impedes Effective Competition，SIEC）”标准。其实质含义是，通常一项并购不应宣布该并购与共同体市场不相容并予以阻止，除非这项并购严重妨碍共同体市场或其相当部分地域的有效竞争了。也就是说，只有一项并购达到了严重妨碍市场竞争的标准才可以阻止。

美国为规制经营者集中行为于1914年《克莱顿法》第7条规定，“任何人不得直接或间接并购其他人的全部或部分资产”，第一次在全球范围内确立了“实质性减少竞争标准（Substantial Lessening of Competition，SLC）”标准。即一项并购是否应予禁止（或否决），主要取决于这项并购是否会实质性地减少市场竞争，如果被判定会实质性地减少市场竞争，并购主管机构就加以阻止。

从两个规则的实施效果看，美国的“实质性减少竞争”标准似乎更加合理。这是因为，虽然欧盟的SIEC标准被称为“严重妨碍有效竞争”，但实际上在其适用的初期，是从肯定的角度来判断的——主要就是从市场份额的多少来确定。比如，集中后市场份额占有的没有达到具有市场支配地位的标准——即“严重妨碍有效竞争”的标准，就可以允许经营者集中，但是实际上影响竞争不需要达到市场支配地位就可以做到了。实践的证明，这样确定的实体审查标准显然太过呆板。因为，单纯地具有市场支配地位并不必然导致竞争的减少。对比而言，美国的“实质性减少竞争”则是从排除的角度来判断的，注重效果分析，重视并采用了经济学以及产业组织研究中较为复杂的微观经济的理论、工具和模型等经济学分析方法，不仅可以对因并购形成的市场支配地位而导致竞争的实质性减少禁止，也可以禁止通过改变市场结构而导致市场竞争的实质性减少，还可以通过因合并而导致进入障碍而推断竞争的实质减少，从而具有更大的弹性和灵活性，比市场支配地位标准更具优越性。同时，我们也可以看出，实际上“实质性减少竞争”的标准是更为严格的，只要在一个因素方面导致了竞争实质减少而又没有符合相关的豁免规定时，就要进行并购审查。

实际上，欧盟所确立的经营者集中审查的实体性标准——“严重妨碍有效竞争”标准，有一个发展形成过程。即，从实质为从市场支配地位判断的“严重妨碍有效竞争”标准逐渐变为实质为竞争的实质减少为内涵的“严重妨碍有效竞争”标准。欧盟并购控制实体标准的这种改变，意味着欧盟现在更加强调合并对竞争的影响，而非市场支配地位本身，这在价值追求上已经与美国所倡导的实质性减少竞争标准基本含义一致。

（二）中国经营者集中审查的实体性标准的考虑

中国经营者集中审查的具体实体性标准为《反垄断法》第27条，主要包含以下几方面内容：第一，参与集中的经营者对市场的控制能力以及在相关市场中所占的市场份额。第二，相关市场的市场集中度。第三，经营者集中对技术进步和市场进入的影响程度。第四，经营者集中对消费者和其他有关经营者的影响。第五，兜底条款，即国务院反垄断执法机构认为应当考虑的影响市场竞争的其他考虑因素。

但是，相较欧盟和美国的实体性标准，该具体标准有几个问题要说明：第一，中国现在在经营者集中审查方面过多地考虑市场份额来是欠妥当的，不免有使用已被世界抛弃的市场支配地位标准之嫌。对于这个问题，我们应当在以实质性减少竞争为原则和标准下综合运用几个具体标准共同对经营者集中进行审查。第二，对于市场集中度这样的方法应当制定细则加以使用。美国在这个方面就是一个很好的例子，举世闻名的赫希曼指数（HHI）在实践中取得了相当良好的效果。具体而言，美国反托拉斯行政执法机关在评估并购的影响时，使用HHI来区分高度集中、中度集中和没有集中的市场［6］。第三，美国在审查的实体性标准中，关于产品市场、地理市场、市场集中度、市场进入障碍、垄断地位等概念都有明确而清楚具体的界定。相比我国的单单是概念的罗列要更具有实际操作性，这一点应当在实施细则中有所体现。

我国经营者集中审查的基本实体性标准见于《反垄断法》第28条，即：经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果。这个标准关注的是经营者集中行为是否影响了市场上的竞争，而不是单纯地从市场支配地位——即市场结构来看，从表面上看与美国的标准比较接近，但是，仔细分析，我们不难发现两者之间存在着明显差异。美国的“实质性减少竞争标准”强调竞争的实质性减少，而我国《反垄断法》的表述并没有作这方面的强调，从而导致该标准的外延极为模糊。相对于美国的“实质性减少竞争标准”，我国《反垄断法》的表述可以简要表述为“减少竞争标准”。因此，该基本标准存在着两个主要问题：一方面，从经营者的角度看，任何经营者集中都会造成市场竞争受到限制，而美国的法律并不反对所有的企业集中行为，只是禁止那些对市场竞争造成严重损害甚至可能排除市场竞争的集中行为。另一方面，这个标准是模糊的，无法在实践中具体运作。虽然《反垄断法》第27条规定了审查经营者集中应当考虑的因素，诸如市场份额、市场集中度、对市场进入与技术进步的影响等，但是如上述的分析可知，这几条所谓具体的控制的标准依然缺少一个可以量化的具体标准。

垄断应否被禁止，这本身就是一个复杂的问题。垄断实质上是一种经济权利，只不过为着另外一种更有市场的价值观念考虑，垄断才需要被限制或被禁止。所以，即使是在欧美一些垄断理论相对成熟和反垄断法律规则相对完善的国家，对垄断的规制理念也不是一成不变的，更遑论仅仅是形成垄断（或限制竞争）的可能途径之一的经营者集中了。以此相对谨慎的态度为基点，同时考虑到我国的经济发展的现实情形，我国目前的经营者集中审查应当采取相对宽松的理念，对经营者集中的审查以许可（或附限制性条件的许可）为主，以驳回或否决为例外，以尽可能降低政府作为一个经济变量对经济运行的影响。比照美国和欧盟在经营者集中（企业并购）方面的法律实践，细化和完善我国业已确立的经营者集中审查制度，虽然不是一种大家所期许的最优结果，但也是一种可以实现的次优选择。

［1］应品广.经营者集中反垄断法规制的理由：一个不确定的立场［J］／／安徽大学法律评论，2009（2）.

［2］王晓晔.企业合并中的反垄断问题［M］.北京：法律出版社，1996：257.

［3］马歇尔·C.霍华德.美国反托拉斯法与贸易法规［M］.孙南申，译.北京：中国社会科学出版社，1991：3.

［4］克拉克.论可行性竞争的概念［M］.北京：商务印书馆，1997：49.

［5］刘和平.欧美并购控制法实体标准比较研究［J］.法律科学，2005（1）.

［6］王晓晔.中华人民共和国反垄断法中经营者集中的评析［J］.法学，2008（1）.