杜玉琼

前言

透明度原则是WTO多边贸易体制的一项重要原则，随着WTO成员的不断增多，WTO的决议和规则影响的范围就越来越广，各成员方对WTO的透明度日益关注。我们知道，WTO制度中最具成就的是其争端解决机制 (以下简称DSM)，而且其司法裁决倾向已完全压过了外交解决倾向，在性质上已完全成为一个司法体制。〔1〕但是，WTO争端解决机制也有不完善之处，自多哈发展回合以来，WTO成员方对争端解决机制的改革和完善提出了诸多建议，其中关于提高争端解决程序透明度极为关注。大多数成员认为增强WTO争端解决程序透明度主要应该集中在两个方面:一是争端解决程序一般透明度问题，要求专家组、上诉机构的报告向公众公开，任何当事方可以披露其参与争端解决案件自身立场的陈述，专家组可以向公众寻求信息等。而目前WTO争端解决机制程序规定:只有争端当事方才能知晓在争端中提交的书面陈诉和最后的裁决报告。《关于争端解决规则与程序的谅解》 (以下简称DSU)第14条规定: “专家组的审议情况应保密”，“专家组个人发表的意见在专家组报告中应当匿名”。DSU附则3第2条规定:“专家组以不公开的形式办案”，等等。二是关于“法庭之友”问题，主要是指WTO争端解决机构专家组和上诉机构是否采纳“法庭之友”提交的资料和提供的信息。大多数成员方认为，由于全球自由贸易的发展，贸易争端不断增多，公正、有效的争端裁决越来越重要，WTO争端解决程序应给予非当事方以及非政府组织 (NGO)参与争端解决的机会。具体而言，在争端解决过程中，非当事方和非政府组织应享有以法庭之友的身份向专家组和上诉机构提交书面陈述的权利，提供独立证词和辩论的权利，甚至是享有争端当事方的一定权利。〔2〕“法庭之友”制度在WTO争端解决机制中的透明度意味着WTO有关信息应当在成员间流动，WTO争端解决的过程应该有“广大市民社会”积极参与。成员方对“法庭之友”介入WTO争端解决机制持各种不同态度。

本文主要针对“法庭之友”制度对WTO争端解决程序透明度的作用问题进行探讨，这对于我国积极参与新一轮多边贸易谈判，以及利用WTO争端解决机制维护我国的经贸利益具有重要意义。

一、“法庭之友”制度的产生和发展

“法庭之友” (拉丁语amicus curiae，也称“friend of the court”)制度起源于罗马法，作为一种特殊的司法诉讼习惯，在英美法系国家的诉讼制度中早已存在。在不同的法律字典中“法庭之友”的解释各不相同，The New Oxford Dictionary of English的定义是“于特殊案件中，为法院提供中立建议之人”;Holthouse’s Law Dictionary解释为“当审判者对于法律事项产生疑问或误解时，旁观者得以‘法庭之友’身份向法院提出报告”。可见，“法庭之友”是指:这些未经要求和没有利益的旁观者。〔3〕但 Black’s Law Dictionary 的界定是:“非诉讼当事人，因为诉讼的主要事实涉及其重大利益，得请求法院或受法院的请求在诉讼过程中提出书面意见的人。”由此，现代意义上的“法庭之友”是指非当事方的任何个人、国家、团体或组织，基于中立的立场或是基于特定的利益，提请法庭注意一个先例或已经被考虑的一个重要的事实，主动向法院提出事实上的经验和法律上的见解，以协助法院更公正地作出裁决。

目前“法庭之友”制度在司法实践中的适用较为普遍。在美国，从19世纪初到20世纪初这一段时期，“法庭之友”制度得到了初步的发展;20世纪中期进入较快发展时期。提交“法庭之友”的主体从政府机构发展到了私人利益集团。1939年美国联邦最高法院颁布了“法庭之友”书状的提交规则 (rule)，并先后进行了3次修改。1990年美国联邦最高法院对有关法律规则作了进一步的修正，反对提交重复的和与案件无关的“法庭之友”书状;1997年，美国联邦最高法院承认“法庭之友”不再是“法庭的朋友”或对案件结果无利害关系的“旁观者”。〔4〕在普通法系国家，大多数“法庭之友”陈述对法院的判决起到了重大影响。

同时，在一些国际组织、区域经贸组织的争端解决中“法庭之友”制度也有所适用。国际法院在《国际法院规约》规定:第三方以“法庭之友”协助法院解决纷争;国际刑事法院在《国际刑事法院罗马规约》第73条规定:利害关系方经法院要求，向法院提交信息;《北美自由贸易区协定》第11章也对“法庭之友”制度进行了规定。〔5〕WTO争端解决机构专家组和上诉机构在一些案件中也接受了“法庭之友”提供的资料和意见，但是，“法庭之友”制度在WTO所有规则和制度中都没有明文规定，只是在DSU第13条规定了专家组有“寻求信息”的权利，所以在该领域它几乎是一个崭新的议题。

二、“法庭之友”制度在增强WTO争端解决机制透明度中的适用

在WTO争端解决机制的实践中，曾不止一次出现过非政府组织以“法庭之友”的身份递交与案件有关材料的情况。就专家组程序而言，根据DSU第13条第1款 (3)项规定，各专家组有“获得信息”的权利，可以从任何相关的机构寻取资料，也可以和专家们就事件的某些方面磋商以求得他们的意见;根据第12条和第13条规定可以看出，专家组可以接受未经要求的“法庭之友”提供的资料;专家组没有义务答复资料提供人，也没有义务在裁定中反映出提供的资料内容。

从专家组在裁定个案中可以看出， “法庭之友”在WTO争端解决机制透明度中的适用，经历了从不被接受到初步接受，再到发展的过程。

(一)“法庭之友”陈述在争端解决中从不被接受到初步接受——以“美国海虾案”为标志

在WTO成立之初，专家组并不接受非争端当事方和第三方主动提供的“法庭之友”陈述。实践中，在WTO成立后正式受理的第一件纠纷，即“美国汽油标准案”中，就有美国的NGO向WTO争端解决机构 (以下简称DSB)提交“法庭之友”陈述，但专家组拒绝接受。专家组认为这种陈述应提交给争端当事方政府，而不是直接提交专家组;随后的1998年“荷尔蒙案”中①在荷尔蒙案中，美国的Public Citizen非政府组织所提交的“法庭之友”陈述，主要目的是反对美国政府在案件中的立场，他们认为政府向专家小组陈述自己的观点是靠不住的。专家组也拒绝考虑接受环境组织提交的“法庭之友”陈述。〔6〕

最典型的是在1998年“美国海虾海龟案”中，“法庭之友”参与了争端解决。①“美国—禁止进口特定虾类与虾产品案”的报告，WT/DS58/AB/R，1998年10月2日。(Appellate Body Report on United States——Import Prohibition on Certain Shrimp and Shrimp Products，WT/DS58/AB/R，2October 1998)。1996年5月美国颁布609条款，禁止在捕虾时没有安装防止误捕海龟的装置 (TED－turtle－excluder－device)的虾类产品进口。1996年10月澳大利亚、马来西亚、巴基斯坦、泰国等国向WTO争端解决机构投诉美国对某种虾和虾类制品的进口限制。环境保护非政府组织向专家组递交了两份“法庭之友的陈述” (Amicus Curiae Briefs)，支持美国的禁令，一个是以美国为主的NGO协会，另一个是世界自然野生动物基金会 (WWF)，但是，专家组拒绝把这些陈述当成独立的文件，而只是把NGO的陈述当成美国的第二次书面请求。专家组依旧明确表示不接受非争端当事方和第三方主动提供的“法庭之友”陈述。该案专家组对所有的未经征求的非政府组织的诉求不予考虑。〔7〕专家组还表示，任何案件的争端当事方如果想利用非政府组织的信息或者资料，只能将这些信息或资料作为自己诉求的附件提交给专家组，专家组在与该争端当事方意见相同的内容上给予考虑。但是，该案上诉机构推翻了专家组的结论，认为专家组关于DSU第13条的解释过于严格。上诉机构表示，早在“荷尔蒙案”和美国与阿根廷“关于鞋、纺织品和服装进口措施案”中，上诉机构就曾指出，专家组对“寻求信息和技术建议”有很大的自由裁量权，专家组可以自行决定获得信息和技术建议的范围，若是严格地将“获得信息和技术建议”的权利只限制在“主动寻求”方面，未免过于狭窄，有违DSU的立法目的;因此，该案上诉机构同意专家组作出的有权依据DSU第13条规定自主裁量以审查或拒绝任何由非政府组织提交的信息，而不管该信息的提交是否由于专家组征求的裁决;但是上诉机构不同意专家组关于不接受非经专家组请求而提交的“法庭之友”陈述的裁定，认为DSU授权专家组主动寻求信息并不等于禁止专家组接受有关个人或组织主动提供的信息。这实际上赋予了“法庭之友”主动参加WTO争端解决机制专家组的权利。

该案增强了争端解决机制的透明度，正式确认了专家组在争端审理过程中可以直接接受非政府组织提出的书面材料，为社会团体介入世界贸易争端解决提供了渠道。

(二)“法庭之友”制度在争端解决机制中的发展——以“欧共体石棉案”为标志

继“美国海虾海龟案”上诉机构授予专家组接受“法庭之友”提供的信息之后，在“美国对日本热轧钢反倾销案”中，上诉机构第一次裁定专家组可以接受未经要求的“法庭之友”的资料，尽管上诉机构的决定在DSB会议上，多数成员给予反对意见。但是，在1999年“欧共体石棉案”中上诉机构对“法庭之友”陈述问题的态度更加引起绝大多数成员的关注。〔8〕

1996年法国政府为了避免因吸入石棉纤维伤害人们身体健康，颁布了一项石棉禁令——法国政府第96－1133号法令。《法令》第1条规定:禁止制造、加工、进口、销售所有种类的石棉纤维及石棉纤维制品。同年，欧洲委员会也准备制定相关法律，禁止在欧盟成员国内使用石棉制品。加拿大作为世界上第二大温石棉生产国和最大出口国，法国的石棉禁令对其采矿业和温石棉出口业带来严重的经济损失。1999年加拿大向WTO争端解决机制起诉欧共体石棉禁令严重违反WTO有关规则。此案中由环境非政府组织、商业非政府组织、健康非政府组织和学术团体组成了“法庭之友”，向专家组递交了5份“法庭之友”陈述，专家组接受和考虑了被欧盟纳入其官方材料之中的两份陈述。在上诉程序中，上诉机构接受了“法庭之友”陈述的立场和观点，还根据《上诉审查程序》第16条 (1)项颁布了接受“法庭之友”陈述的《补充程序规则》。②该《补充程序规则》仅适用于此次上诉审查，它不是《上诉审查程序》的补充条款，不具有普遍意义。该规则明确指出，案件当事人以外的任何自然人和法人如要提交“法庭之友”陈述，必须向上诉机构提交陈述的申请书。在申请书获得批准之前不得提交“法庭之友”陈述，而且申请书还应该载明申请人的有关具体事项。③参见该《补充程序规则》第3条 (f)项和5条规定。

该案中专家组接受了经请求与未经请求的“法庭之友”陈述，并且“法庭之友”陈述的提交，不需要像“美国海虾海龟案”中那样附属于争端当事方的上诉材料，而是可以独立提交，从而大大发展了“法庭之友”陈述的适用，更加增强了DSM的透明度。

三、WTO争端解决机制适用“法庭之友”的法律依据

目前，WTO规则中并没有明确的法律条文规定“法庭之友”制度，DSB适用“法庭之友”的程序规则是专家组和上诉机构在一系列的典型案件中逐步形成的。

(一)专家组适用“法庭之友”的法律依据

专家组适用“法庭之友”的法律依据是DSU第11条、第12条和第13条，这是在1998年著名的“美国海虾海龟案”中确立起来的。根据DSU第13条第1款第3项规定:专家组有寻求信息的权力，专家组可以自由裁量，向世贸组织成员管辖内的个人或者团体，以及包括争端当事方在内的任何成员要求和获得资料，专家组可以主动寻求信息也可以接受和考虑或拒绝未经请求提交的信息。DSU第12条第1款规定:专家组在与争端各方磋商后，可以不遵循附录3中的工作程序;第2款规定:专家组程序应提供充分的灵活性，以保证高质量的专家组报告，同时不应不适当地延误专家组程序，专家组关注“法庭之友”提交资料的时间，一般应该在第一次实质性会议之前，①在“澳大利亚鲑鱼案”中，专家组接受了相关的澳大利亚南部渔民和加工商提交的未经要求的信函。该案中专家组认为，信函是在专家组第一次会议前收到的，信函提供的资料与本程序有关。且专家组最好与争端各方就这一问题进行协商，但不是法律义务。在实践中，专家组经常将“法庭之友”的资料搁置一边，或以“不需要”为由，不予考虑。〔9〕

(二)上诉机构适用“法庭之友”的法律基础

上诉机构适用“法庭之友”的法律依据是DSU第17条和《上诉审议工作程序》规则第16条。根据“上诉审查工作程序”第16条第1款，上诉机构有权接受经过要求的“法庭之友”提供的资料;“法庭之友”的资料通常应该附在争端一方的书面陈述之中，是争端一方书面陈述的不可分割的一部分;申诉程序限于专家组程序中的法律结论和法律解释，所以“法庭之友”资料中的事实部分专家组不予接受。〔10〕DSU第17条第9款规定:“工作程序应由上诉机构经与DSB主席和总干事磋商后制定，并告知各成员供参考。”同样的，上诉机构将“法庭之友”的适用界定为程序规则，因此在个案中，上诉机构如果认为“法庭之友”的资料对解决争端有帮助就可以接受和考虑。

(三)专家组和上诉机构适用“法庭之友”的裁量权

专家组和上诉机构在个案中的裁量权是从DSU第11条、12条、13条、17条的扩大解释延伸而来。DSU第13条中“寻求信息”一词应扩大解释为允许“被动寻求”信息。从第11条的立法目标和宗旨来看，专家组有权酌情决定接受和审议向其提交的信息和建议，有权决定拒绝信息和建议。专家组可以提出信息本身的要求，这并不约束专家组接受并审查实际提供的信息。专家组可以变更发现事实和法律解释的程序的权限幅度。〔11〕

虽然DSU未明确授权是否接受和考虑“法庭之友”陈述，但DSU和《上诉审查程序》也没有明确禁止接受和考虑此类陈述。在著名的钢铁案中，上诉机构根据DSU第17条第9款和《上诉审查程序》第16(1)项的规定，上诉机构认定其无接受非成员方提交陈述的义务，但在上诉程序中有权决定是否接受和考虑相关的和有用的信息。《上诉审查程序》第16条第1款规定:允许上诉机构在遇到《上诉审查程序》没有涉及到的程序问题时，逐案建立特别的程序，这为“法庭之友”陈述的接受提供了立法依据;即便从DSU第17条第9款不能推断出可以接受“法庭之友”陈述，上诉机构使命本身也应当包括了允许其接受“法庭之友”陈述的权利。②DSU第17条第10项规定，上诉机构报告应在争端各方不在场的情况下，按照提供的信息和所作的陈述起草。上诉机构行使适用“法庭之友”制度的权利引起大多数成员方的激烈争议，争议的焦点主要是WTO争端解决机制在多大程度上实现透明度问题，因为大多数“法庭之友”陈述是非政府组织提交的，他们不是WTO成员，接受其提交的陈述是否会影响争端各方之间权利的平衡，是否会改变WTO作为政府间国际组织的性质。

笔者认为，是否接受“法庭之友”陈述完全属于专家组和上诉机构自由裁量的事项，允许提交“法庭之友”陈述并没有改变WTO成员方的权利，没有授予非成员方作为WTO成员方的资格。依DSU第13条第2款规定，专家组可以主动寻求专家审查小组分析问题做出专业角度的咨询性报告，但这并不因此使专家审查小组及其成员获得WTO成员方的地位，提供信息的“法庭之友”更不会获得WTO成员方地位，接受“法庭之友”陈述也不会改变WTO政府间国际组织的性质。〔12〕

当然，专家组和上诉机构在接受或拒绝“法庭之友”时没有一套统一的规则，在适用“法庭之友”中具有很大的不确定性和随意性，因此非政府组织在提交“法庭之友”陈述应遵循一系列原则，如:提交和接受“法庭之友”陈述应当透明公开，使用“法庭之友”陈述不得增加WTO成员方的权利和义务;应当贯彻WTO贸易自由化、可持续发展宗旨，等等。从争端解决的实践中可以概括出，专家组和上诉机构在考虑“法庭之友”陈述时，应当从四个方面考量，即公共性、专业性、代表性和相关性。公共性即“法庭之友”陈述应当以公共利益为导向，并且与案件的处理结果没有直接的经济利益关系;专业性指“法庭之友”或其成员应是相关领域的专家，有专门知识，能帮助专家组作出高质量的裁决;代表性指“法庭之友”可代表广大地区人口的观点，代表的领域可以是发展、健康、环境和其他公共利益方面;相关性指所提交的信息与案件有无关联。

四、适用“法庭之友”对提高WTO争端解决机制透明度的前景分析

虽然WTO成员方对“法庭之友”的态度是莫衷一是，但是争端解决机制在实践中还是承认和接受了“法庭之友”。从“法庭之友”在WTO争端解决机制中的实践看，它有利于提高争端解决机制的透明度，有利于全球性经贸问题的有效公正地解决。

(一)案件非当事方参与案件裁决，有助于案件公平解决

“司法正义要求作为非当事人的政府、政府间组织尤其是非政府组织和个人代表公众进行参与，否则法院判决的合法性也可能因而存在问题。”〔13〕“法庭之友”制度给予案件非当事方或与案件有利害关系的个人和实体参与争端解决，他们可以提供当事方不愿或者不能提供的资料和信息，还可以对新的技术性问题提供解决方法。在WTO争端解决程序、欧洲人权法院、国际刑事法院的一些案件中，“法庭之友”制度对争端解决的透明度、公正及时地解决国际争端起到了积极的作用。〔14〕

WTO争端解决机制在争端解决实践中虽然取得了不小的成绩，但是存在许多不足之处。如保密性原则贯穿于WTO争端解决机制的全过程，从而直接影响了争端解决的客观性、有效性和公平性。为了使WTO争端解决程序更透明、公平、公正，大多数成员国政府呼吁对WTO争端解决机制进行相应的改革。建议“法庭之友”制度在WTO争端解决机制中使用就是改革建议之一，这样专家组在作出裁决过程中有机会参考“法庭之友”所提交的资料，这有助于增强争端解决机制审理过程透明度，也符合争端解决机制的改革趋势。

(二)专业性的非政府组织参与争端解决，有助于全球经贸案件的有效解决

WTO是当今国际上解决贸易以及与贸易有关纠纷的最大的组织，随着全球化进程的加快，贸易争端不断呈现新的特征，环境保护、劳工标准、知识产权、竞争等问题，需要进行有效和公正的处理和解决。但是，WTO争端解决机制的法律资源是有限的，要有效地解决这些层出不穷的事实和法律问题就显得力不从心。“法庭之友”可以协助专家组查清争端的事实情况，这也可以在一定程度上缓解WTO争端解决机制法律资源不足以及弥补专家组成员对案件有关的专业问题不能全部详细了解的现实缺陷。“法庭之友”大多数都是相关的专业性的非政府组织，他们致力于有关国际问题研究并试图加以改善，WTO在处理这些问题时，需要向这些具有专业知识的组织寻求帮助，专家组或者上诉机构接受非政府组织或者WTO成员方等非争端当事方和第三方主动提供的信息会有助于实现上述目的，这也正是DSU第13条设立的目的所在。〔15〕从这一点来看，WTO争端解决机制接受“法庭之友”陈述符合经济全球化的特征，顺应了国际社会的发展趋势。

(三)“法庭之友”陈述，有助于考虑与争端有关的公共利益问题

“法庭之友”通常是从非争端当事方的角度经过详细审查研究，对案件的事实问题和法律问题作出相关的报告。“法庭之友”陈述中所关注的法律、经济、社会和公共利益问题，往往是争端当事方政府所不能提供的，或经常回避提供的，比如有关环境保护、社会、劳工等比较敏感的问题，因为这些问题也许并不属于该国通过争端解决所要得到的利益，或者这些问题可能会带来负面的经济效应或者社会福利的减少。因此，如果没有“法庭之友”的报告，专家组仅仅关注解决争端当事方政府提出的事实问题和法律问题，很可能会忽视与该争端有关的公共利益问题，这样就会造成案件处理结果实质上的不公正。而WTO争端解决机制接受“法庭之友”制度，从不同的利益角度多方面考虑争端解决方式，有利于WTO争端解决机制公正地、有效地解决争端。

小结

WTO争端解决机制对“法庭之友”制度已经有所接受和承认，尽管成员国政府对此看法不一，但从WTO争端解决实践来看，它是有利于增强争端解决机制的透明度，有利于争端公平有效地解决。因为，“法庭之友”陈述提交的前提是公开与争端相关的资料和程序，使得与争端利益相关者可以进行判断和研究，争端解决机制在实践中对“法庭之友”陈述的接受，意味着其接受“法庭之友”参与到争端解决程序中来，因此“法庭之友”对提高争端解决机制的透明度有促进作用，从这一角度来讲，我们对“法庭之友”参与有关争端解决是持肯定态度的。但是，有关“法庭之友”存在的问题也是不容忽视的。如:非政府组织的背景各不相同，有的非政府组织代表特定的利益集团，或者直接受政府的资助来实现政府的利益和要求;有些非政府组织来自发达国家，这可能对发展中国家的利益不利;大量的“法庭之友”摘要的处理可能带来诉讼程序拖延的问题;〔16〕等等。这可能给争端解决机制和当事方政府带来诸多负担，成为有些成员方政府反对“法庭之友”制度在WTO争端解决机制中适用的理由所在。

〔1〕左海聪.国际贸易法学〔M〕.武汉大学出版社，1997.401.

〔2〕余敏友.WTO争端解决机制概论〔M〕.上海人民出版社，2001.341.

〔3〕〔12〕George C.Umbricht，An Amicus Curiae Brief On Amicus Curiae Briefs At The WTO，Journal of International Economic Law，December 2001，p.773，pp.783－787.

〔4〕子睿.法庭之友制度在WTO争端解决机制中的前景分析〔J〕中国审判新闻月刊，2011，(70).

〔5〕赵海峰，高立忠.论国际司法程序中的法庭之友制度〔J〕.比较法研究，2007，(3).

〔6〕〔加拿大〕黛布拉·斯蒂格.世界贸易组织的制度再设计〔M〕.汤蓓译.上海人民出版社，2009.107.

〔7〕〔11〕韩立余.WTO案例及评析〔M〕.中国人民大学出版社，2001.415，415.

〔8〕程洪星.WTO司法哲学的能动主义之维〔M〕.北京大学出版社，2006.173.

〔9〕〔10〕朱榄叶，贺小勇.WTO争端解决机制研究〔M〕.上海世纪出版社，2007.135，135.

〔13〕Dinah Shelton，The Participation of Nongovernmental Organizations in International Judicial Proceedings，American Journal of International Law，October 1994，88A.J.I.L.p.628.

〔14〕Lance Bartholomeusz，The amicus curiae before international courts and tribunals，Non－State Actors and International Law，5:209－286，2005，p.279.

〔15〕毛燕琼.WTO争端解决机制问题与改革〔M〕.法律出版社，2010.139.

〔16〕韩立余.既往不咎——WTO争端解决机制研究〔M〕.北京大学出版社，2009.121.