李鲲

（中国政法大学，北京市 100088）

推定与法律拟制
——以奸淫幼女型强奸罪为视角

李鲲

（中国政法大学，北京市 100088）

立法上，将奸淫幼女型犯罪规定为强奸罪，运用了法律拟制的立法方法；司法上，对奸淫幼女犯罪的案件事实认定时，只有明知对方是不满14周岁的幼女而实施奸淫行为的，才构成犯罪。这里对“明知”的认定既包括直接证明也包括推定。法律拟制和推定在法律适用过程中发挥着各自的功能性价值，都为司法带来便利与效率，但它们的创制和适用必须受到约束和限制，不能僭越侵害被告人利益和突破国民预测可能性的边界。

法律拟制；推定；奸淫幼女；明知；区别

一、序言

奸淫幼女类型的犯罪严重挑战人类共同善良情感的底线，其频发性、严重性以及恶劣的社会影响性引起普通民众及各界专家学者的广泛关注。在刑法第二百三十六条第二款中规定：“奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。”这一规定似乎体现出对幼女人身权益之保护的绝对性。最高人民法院于2003年作出了《关于行为人不明知是不满14周岁幼女，双方自愿发生性关系是否构成强奸罪问题的批复》（以下简称《批复》），该《批复》指出：行为人明知是不满14周岁的幼女而与其发生性关系，不论幼女是否自愿，均应依照刑法第二百三十六条第二款的规定，以强奸罪定罪处罚；行为人确实不知对方是不满14周岁的幼女，双方自愿发生性关系，未造成严重后果，情节显著轻微的，不认为是犯罪。该《批复》明确了“明知”是奸淫幼女型强奸罪的构成要件之一。

综合第二百三十六条第二款和《批复》来看，奸淫幼女型的犯罪被立法规定为强奸罪是一种法律拟制，有别于典型的强奸罪的构成要件，突出了其保护幼女的立法功能；在事实认定层面则涉及对“明知”的推定，进而限制此类型强奸罪的犯罪圈，缩小处罚范围。奸淫幼女型强奸罪的立法旨在保护幼女、打击犯罪和保障人权之间取一平衡点，为了达到这一目的，推定和法律拟制在本罪的认定中起到举足轻重的作用。

二、法律拟制概述

（一）法律拟制的概念与特点

拟制是一个重要的法律术语，法律拟制最早源于罗马法，罗马法早期称之为“法律上的假定”。根据《牛津法律大词典》的解释，“法律上的拟制指任何隐瞒或倾向于隐瞒一种法律规则已发生变化，即其文字虽未变，但其作用却被修改了的事实的拟制，简言之，将甲案件假定为乙案件，并在法律上如同乙案件的实例一样加以对待。”因此，法律拟制就是在特定的情况下把某种事实当作是另一种事实并发生相同的法律效果，从而扩大法律适用的范围。正如德国学者所言：“法学上的拟制是：有意地将明知为不同者，等同视之。”[1]传统观点认为，强奸罪是指违背妇女意志，使用暴力、胁迫或者其他手段，强行与妇女发生性交的行为，其认定的要点是违背妇女意志。而奸淫幼女型强奸罪则不论幼女是否同意，只要和未满14周岁的幼女发生性行为，就以强奸论，即被认为是强奸罪且适用强奸罪的法定刑。这种将两种不完全相同的情况等同视之并适用相同的法律效果的立法方法，即为法律拟制。有学者认为，“法律拟制不能改变法律规范发生作用的范围，原条文中的法律概念、法律规则的适用范围不能有丝毫的变化，变化的只能是被‘牵强附会’的另一事实，即‘法律不变而事实变’。”[2]129笔者认为，这种观点值得商榷。法律拟制将甲事实等同于乙事实并适用相同的法律效果，是以立法的形式扩充了法律规范发生作用的范围，改变了原有的法律概念。正如奸淫幼女型犯罪被拟制为强奸罪后，传统的强奸罪则被定义为“违背妇女意志，使用暴力、胁迫或者其他手段强行与妇女性交或者奸淫不满14周岁幼女的行为”。[3]法律拟制作为一种立法方法，是一种实质的规则。现代意义上的法律拟制已经具有了更为规范化的内容，它以法律的明文规定作为其合法形式，并要求原犯罪构成与所拟制的犯罪构成之间具有一定的相似性[4]。因此，法律拟制的特点就在于将原本不同的行为适用相同的法律效果，从而指示法律适用者，即使两种行为不完全相同，也必须依照法律的相关规定做出相同的处理。这一切是以法律有明文规定为前提的。法律拟制已经上升为一种法律规定，因此其适用是不允许反驳的。

（二）法律拟制产生的原因及其正当性评价

存在就意味着有所需求，“无论科学和技术如何发展,知识的有限性和事实的局限性是不会消失的。……只要存在事实的有限性、相对性与秩序的紧迫性、必要性之间的矛盾,拟制的决断性功能就是不可取代的；只要存在规范的应然性、法律的呆板性与社会的发展性、变化性之间的矛盾,拟制的协调性功能就是不可替代的”。[5]143现实社会生活纷繁复杂，法律不可能把所有与之相关的现象都纳入到规范的范围之内，加之法律制定者的理性也是有限的，因此现实与规范之间必然会有法律所不能触及的缝隙，这就需要各种司法制度、立法方法以及理论等多方面的协调与补充，法律拟制就是其中之一。此外，法律拟制的产生也源于立法者的某些价值取向和刑事政策的需要。由于立法技术等原因，对于立法当时已经预见到的值得科处刑罚的反规范性的行为，在无法赋予其独立成罪的法律地位的情况下，立法者一般将其拟制为与之最相类似的其他罪名，并适用该罪的罚则，以期严密刑法法网，弥补规范漏洞，调和法的滞后性。张明楷教授认为，刑法之所以设置法律拟制，主要是基于两个方面的理由：其一，形式上的（外在的）理由是基于法律经济性的考虑，避免重复。其二，实质上的（内在的）理由是基于两种行为对法益侵害的相同性或相似性[6]。笔者认为，两种行为对法益侵害的相同性或相似性并不一定产生法律拟制，刑法分则中某一章的许多罪名都是对法益侵害具有相似性，但仍是不同的罪名，适用不同的刑罚，具有不同的法律效果。如是，对法益侵害的相同性或相似性应当理解为法律拟制存在的正当性缘由之一，也是对法律拟制的创制进行限制的标准之一。

法学家德林勋爵曾告诫说：“法律拟制是危险的，因其有一种扩张的倾向。”[5]142法律拟制将两种类似但不完全相同的事物等同视之并适用相同的法律效果，这本身就值得怀疑。罪刑法定原则的基础思想之一就是尊重人权主义，为了保障人权不致阻碍国民的自由行动，不致使国民产生不安全感，就必须使国民能够事先预测自己行为的性质和后果，必须事先明确规定犯罪与刑罚。如果立法者恣意将两种不同的行为视为相同，则在一定程度上有背离实质正义的倾向，并且有着突破国民预测可能性的现实危险。因此，法律拟制存在于刑法典中的实质正当性就在于其所拟制的两种或多种行为对法益侵害具有相同性或相似性，否则便会陷入有违罪刑法定原则的泥淖。“在刑法立法中，法律拟制应该在遵守罪刑法定原则基本理念的前提下进行，严禁借立法拟制之名行侵犯公民基本权利之实”。[2]145

三、推定概述

（一）推定的概念和本质特征

同法律拟制一样，推定也是一个源于古罗马时代的概念，即“一切主张在被证明前推定其不存在”。然而作为专门的法律术语，关于推定的概念之阐述学界众说纷纭。有学者从剖析推定的结构入手，将推定解释为“其以肯定基础事实与推定事实之间的常态联系为基础，通过对基础事实的证明来实现对推定事实存在状态的认定”。[7]15也有学者以概念界定应在安定性与开放性之间保持适度平衡为基础，将推定界定为“依据法律直接规定或经验规则所确立的基础事实与待证事实之间的常态联系，当基础事实确证时，可认定待证事实存在，但允许受不利推定的当事人举证反驳的一项辅助证据证明的标准化规则”。[8]还有学者站在定义必须反映事物本质特征的立场上，将推定定义为“在基础事实得到证实的前提下，根据法律规定或经验法则，在没有反证的前提下，得出推定事实的一种认定案件事实的方法”。[9]笔者更为认同最后一种能够反映推定本质特征的定义。因为不论关于推定的概念表述有何差异，推定本身所具有的最为基础的本质特征是学者们都能够大体认同的，并且应当为推定的概念所反映。

根据上述定义，可以总结出推定具有以下几个特点：第一，推定是以推理为基础，通过运用推理而得出结论的过程。推理的基础就是“基础事实”。通过对基础事实的推理，得出一定的结论，即“推定事实”、“待证事实”。基础事实是推定的起点，推定事实是推定的结论和目的。第二，究其实质，推定是基于基础事实与推定事实之间通常具有的相随共现关系（某种常态联系，笔者注），将推定事实的证明转化为对基础事实的证明[7]13。这种常态联系，是推定适用的基础，亦即当基础事实存在时，推定事实也存在的情况具有较高的概率。因此，基础事实与推定事实之间的常态联系并不是必然的，而是高度盖然性的、或然性的。第三，基于这种高度盖然性，推定是允许反驳的，尤其是诸多不利于被告人的推定。但这种反驳并不是任意的，反驳的力度要足以推翻基础事实与推定事实盖然性联系。被告人的反驳也意味着关于推定事实的证明责任全部或部分地转移。

（二）推定的分类

大陆法系国家则通常将推定分为法律上的推定和事实上的推定。法律上的推定也称法律推定，是指推定的依据为法律的明文规定，当确认某一事实存在时，就应当据以认定另一事实的存在，而这种被认定的事实无须加以证明，最为典型的就是我国刑法中的巨额财产来源不明罪。事实上的推定也称事实推定，其推定的依据为经验法则和逻辑规则，是指法律适用者在司法活动中依据一定的经验法则和逻辑规则而进行的推定。我国学界的主流观点即采此种分类方法，但也有学者对事实推定持否定的立场，认为事实推定不是推定，而是事实性推理，推定只包括法律推定，应该摒弃事实推定的概念[10]21-22。笔者认为，事实推定的概念的确容易造成误解与混乱，应当摒弃，但并非因为事实推定不是推定，而是不论事实推定还是法律推定都是服务于事实认定，是对事实的推定，事实推定与法律推定的概念表述容易产生误解。事实推定与法律推定的起源都是基于人类经验法则的推定，只不过立法者将生活中经常运用、盖然性较高的推定基于一定的刑事政策总结归纳之后上升为法律规定，才有了事实推定与法律推定的界分。然而事实推定仅仅是法律适用者通过自由心证评价客观事实的方法之一，而在运用法律推定时，则不仅涉及到对事实的确认，也是一种对法律的适用。因此，将法律推定称为依法律的推定、立法推定，而将事实推定称为依经验的推定、司法推定更为妥当。

（三）推定的来源及正当性评价

在刑事诉讼中，证明案件事实尤其是行为人的主观心理状态的需求正是适用推定的目的。在诉讼过程中，有的事实可以通过证据比较容易地得到证明，如损害事实和结果。而有的事实证明起来却十分困难，如主观认知，即故意和过失。它们都是行为人对自己行为及其后果所具有的主观心理状态，这种内心状态不同于一般外化的有形体，于是如何证明行为人的主观心理状态就成了诉讼中的一个难题。应当说，任何人的行为都是在一种主观心态的支配下的一种为或不为，这种心态和行为人的行为之间会存在某种联系。长期的实践证明，某些事实之间的逻辑联系是比较固定的，换言之，在大部分情况下，某些事实之间会存在一种比较固定的逻辑关系，因此通过行为人的行为间接证明行为人的心态是可行的。推定通过对较为容易证明的基础事实的证明，将对主观心理状态的证明转化到客观状态的证明，可以说，“推定是法律领域处理认知局限的特殊方法”。[11]40这样证明难度降低了，有利于节约司法成本，提高司法效率，及时打击犯罪。

然而，从基础事实到推定事实的推理过程中省略了用证据印证推定事实存在的步骤，只要证明基础事实的存在即推定待证事实也存在，然后将证明自己无罪的责任转移给被告人，这就有可能违反了人权保障原则，加重了被告人的负担。同时，推定使得刑事诉讼的证明标准实际上有所降低，即证明推定事实不再要求证据确凿，因此也有可能出现推定不正确，从而侵犯被告人权益的情况。但基于对公平、效率、政策等因素的考虑，由被告人承担部分证明责任是正当并且有意义的。然而“立法者在界定犯罪时，对犯罪构成要素的选择应当受到相应的限制。不允许立法者任意地拿出关键性要素将之改换为推定，从而将实质性的证明负担转移到被告人身上”。[10]34换言之，依法律的推定之创制必须是有节制、有限度的，必须被限定在其所服务的公平原则和效率原则的框架之内。

四、明知与推定

不论是三阶层犯罪论体系还是四阶层犯罪论体系，值得科刑的犯罪行为都必须首先符合某一犯罪的构成要件，符合刑法分则各条的规定。在我国，司法者在认定某行为构成某一罪名时，不仅要判断其是否符合刑法分则的规定，还要判断是否符合司法解释的相关规定。结合刑法理论及《批复》的内容来看，“明知是不满14周岁的幼女是奸淫幼女故意的不可或缺的内容”。[12]23

深究“明知”的具体内涵，最高人民法院研究室负责人指出，《批复》中的“明知”是指“知道或应当知道”。“知道”就是有直接证据证明的确知，而“应当知道”是一种真假不明的状态，没有直接的证据证明行为人对此确知，但根据一般人的经验或者正常人的思维能够推测出发生性行为的对方是幼女，则司法者能够认定行为人是“应当知道”的。例如，通过从对方的身体发育状况、言谈举止、衣着外貌等方面进行观察，就可以推测出对方很可能是未满14周岁的幼女。这种对“应当知道”的司法认定过程就是依经验的推定，是推定的明知。陈兴良教授就指出推定知道是一种不同于确切知道的认识状态，也是明知的一种，在此基础上提出摒弃“应当知道”，而提倡“推定知道”的说法[12]29。

既然奸淫幼女的明知之推定是一种依经验的推定，那么这种推定的适用必须是以充分的基础事实为前提，同时，对奸淫幼女的明知之推定必须允许被告人反驳，由被告人提出证据证明自己确实有理由相信对方已满14周岁。只有在被告人没有反驳或反驳的力度不足以推翻基础事实与推定明知的盖然性联系时，这种对明知的推定始得成立。

五、从奸淫幼女型强奸罪的认定看推定与法律拟制的区别

（一）推定与法律拟制的区别

当一起奸淫幼女的刑事案件进入诉讼程序时，待证的案件事实中，如果涉及定罪的客观事实已经得到证实，但不能证明被告人主观上确定知道对方是幼女，而是通过推定认定被告人“应当知道”对方是幼女，并且被告人没有反驳或反驳力度不够，那么便可以认定奸淫幼女的事实成立。事实认定充分后，进入到法律适用阶段。通过查找现行刑法及相关司法解释，发现犯罪事实符合刑法第二百三十六条第二款（已经将奸淫幼女的行为拟制为强奸罪）的规定，法官便将被告人认定为犯强奸罪，并依据该条所规定的罚则量刑。由此可以看出，推定与法律拟制的区别有如下几点：其一，推定仅涉及到事实认定，其虚拟的是推定事实在诉讼中的存在或者被证明；而法律拟制则是一种立法方法，其使甲事实等同于乙事实的虚拟上升为立法。法律拟制不涉及事实层面，只关涉法律，因此法律拟制的目的是为了完善法律，而推定的目的则是适用法律。其二，拟制的重心在“拟”；推定的重点在“推”。推定以具有一定的逻辑规则的推理为基础，法律拟制则不受逻辑规则的检验。最后，推定是可以反驳的，只要被告人对推定的反驳有足够的力度，推定待证事实的存在就是不能成立的；而法律拟制则应当是不容置疑地被适用，不可反驳。

（二）区分推定与法律拟制的意义

正确区分推定与法律拟制的实质意义源于二者所关涉的犯罪嫌疑人和被告人实体上的和程序上的权益。在立法层面上，将推定与法律拟制相区分，涉及到实体上某罪名的犯罪圈的划定和构成要素的合理设置；在司法层面上，则涉及到证明责任是否转移、是否允许被告人反驳等。只有正确区分了推定与法律拟制，才能确保司法者正确适用推定和法律拟制的相关法律规定，保障犯罪嫌疑人和被告人的可反驳的程序利益，充分发挥推定和法律拟制各自在刑法中的角色功能和价值，在提高诉讼效率与维护社会稳定、保障人权与打击犯罪中保持平衡。

（三）刑法法规中两者的界分

在刑法法规中，最显而易见的区分推定与法律拟制的标准即为法条（包括司法解释）的表述是否暗含反驳的可能。如“奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论”、“携带凶器抢夺的，依照本法第二百六十三条的规定定罪处罚”都是法律拟制条款，其主要的表述方式，是“以……（某具体罪名）论”、“依……（某法条）定罪处罚”，并且不存在例外及否定的情况。而推定的表述，如“国家工作人员的财产、支出明显超过合法收入，差额巨大的，可以责令该国家工作人员说明来源，不能说明来源的，差额部分以非法所得论，……”，也就意味着，如果能够说明巨额财产的合理来源或者财产、支出超过合法收入的理由的，就不能认定巨额财产或支出属于“非法所得”，这是一种关于推定的可反驳的法律表述。又如“非法持有属于国家绝密、机密的文件、资料或者其他物品，拒不说明来源与用途的，……”是非法持有国家绝密、机密文件、资料、物品罪，但是如果能够说明所持有的文件、资料、物品的合法来源和用途，便不构成此罪。此外，司法解释关于各种罪名中“明知”的规定，是依经验的推定之典型表述。除了关于奸淫幼女型强奸罪的《批复》中关于明知与确实不知的规定外，还有例如，《关于依法查处盗窃、抢劫机动车案件的规定》第17条：本规定所称的“明知”，是指知道或者应当知道。有下列情形之一的，可视为应当知道，但有证据证明确属被蒙骗的除外：（1）在非法的机动车交易场所和销售单位购买的；……。“有证据证明确属被蒙骗的除外”这一表述是可反驳的推定的标志，其他关于推定的司法解释中，即使没有相同字眼，但都能够读出可反驳的意味。另，从上面举例可以看出，法律拟制是关于罪名的描述，而推定是关于构成要件要素的描述。

结语

随着一部部刑法修正案的出台，我们看到了立法者想要紧跟新时代、新形势下犯罪进化的步伐的努力，即使这样，也不能穷尽所有可能危害社会、值得科刑的犯罪行为。因此，需要通过一定的立法技术、司法活动来弥补法律僵硬性和滞后性的缺陷。法律拟制是一种超越现实的虚拟，在一定程度上能够弥补法律的漏洞和滞后，但其创制并不是无节制、无限制的。作为司法证明方法之一的推定，是解决疑难案件的主观罪过认定的一种有效方法，是在公平与效率、保障人权原则与诉讼便利原则的权衡下进行适用的，架起了事实认定与法律适用的桥梁。但是，推定带来效率与便利的同时，如果用之不当，必然带来侵犯公民权利的后果，它是一个“温柔的陷阱”，[18]必须加以严格限制，才能保证推定不会掉落出实质正义与程序正义的天平。

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Presumption and Legal Fiction：From the View of Rape Statutory

LI Kun
(China University of Political Science and Law,Beijing,100088)

To protect the physical and mental healthy of under-aged girls,raping under-aged girls is legally defined as forcible rape,which is the typical form of legal fiction.The element of knowledge about the girl is under age is a material element of this kind of rape,which concludes absolute knowledge and presumptive knowledge.There are differences and connections between legal fiction and presumption.The usage of presumption during the procedure of affirming facts and legal fiction in legislation both bring convenience and efficiency to judicature,but its creation and application is necessary for not to infringe upon the defendant interests and outrun the scope that the people possible prediction.

legal fiction;presumption;raping under-aged girls;knowledge;difference

D924.34

A

2095-1140（2013）02-0103-05

（责任编辑：王道春）

2013-01-12

李鲲（1989-），女，黑龙江鸡西人，中国政法大学刑事司法学院硕士研究生，主要从事中国刑法研究。