周成泓，廖荣兴

（1.广东商学院，广东 广州 510320；2.江西警察学院，江西 南昌 330100）

论自由证明规则的构建

周成泓1，廖荣兴2

（1.广东商学院，广东 广州 510320；2.江西警察学院，江西 南昌 330100）

刑诉法的修正和刑事司法实践中诉讼证明的乱象要求完善我国的自由证明规则。自由证明的核心内涵是不受证据方法和调查程序的严格制约，其价值在于缓和严格证明的僵硬性及平衡个人权利与国家利益。自由证明的适用对象包括程序法事实、法律法规与经验法则以及量刑事实，自由证明也广泛适用于简易程序和决定程序中。在证据方法的限制方面，自由证明的证据关联性可以较为灵活，不要求最佳证据，容许传闻证据，执行较为宽松的证据排除规则。自由证明程序可以不奉行直接原则和当事人公开原则，但也要遵守宪法和刑事诉讼基本原则，注重保障被告人的权利。自由证明的内涵具有发展性，应当注重具体证据规则的构建。

自由证明；严格证明；适用对象；证据方法；证据调查程序

引言

《刑事诉讼法典修正案》于2012年3月14日经由全国人大通过，这次修正共有111点之多，修正案充分汲取了我国近年来刑事诉讼理论研究和司法实践的成果和经验，新设置了第五编“特别程序”，它们与普通程序的一个重要不同在于特别程序主要实行自由证明：未成年人刑事案件诉讼程序要对未成年犯罪嫌疑人、被告人的成长经历、犯罪原因、监护教育等情况进行调查，当事人和解的公诉案件程序法院要对和解的自愿性、合法性进行审查，犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件的违法所得的没收程序与依法不负刑事责任的精神病人的强制医疗程序属于决定程序，但法律并未就这些案件的证明程序做出特别的规定。此外，新刑事诉讼法第二百一十三条虽然规定了简易程序的自由证明，却失之于较为原则。而在我国刑事审判实践中，普遍存在着“证明方式错位”的现象，其具体表现就是：制度上强调严格证明的普遍适用性，但司法实践中自由证明却大行其道，并且自由证明往往并无一定规则可循①这一现象在我国台湾地区也曾经长期存在，参见林钰雄、杨云骅、赖浩敏.严格证明的映射：自由证明法则及其运用[J].国家检察官学院学报，2007，（5）.。从证据法基本原理来说，如果法官的事实探知不受到一定规则的约束，其心证就不能为其他诉讼参加人知悉从而受到检验，由此作出的事实认定就不具有正当性。由此可见，发展、完善自由证明程序是今后我国的一个重要任务。本文中笔者拟就自由证明规则的构建做一浅探，以求教于同仁。

一、自由证明界说及其价值

自由证明并非一立法用语，而是一个法解释学概念，与严格证明相对应，其内涵也是在与严格证明相对的意义上被阐释的。自由证明的概念最初于1926年为德国法官迪茨恩（Ditzen）所使用，根据其观点，严格证明是指受法律规定的调查程序严格规制的证明，与之相对，并不要求严格规制的证明为自由证明。此对概念经由时代变迁，以及学者贝林氏等的发展，在意义上已有若干改变，但其公认的核心内涵是：依据刑事诉讼法的规定，被认为具有证据能力的证据，在法庭上经由合法的调查程序所进行的证明为严格证明；自由证明则指欠缺严格证明条件之全部或一部分所为之证明[1]。就两种证明方式各自需要达到的心证程度是否相同，人们观点不一。德国、日本以及我国台湾地区多数学者认为二者并无区别，但亦有少数学者持否定观点[2]。就此，笔者以为，传统观点之所以认为严格证明与自由证明的证明标准一致，乃源于大陆法系奉行的“实体真实”理念，从这种理念出发，无论是严格证明还是自由证明都应当达到高度盖然性的证明标准。但随着大陆法系刑事诉讼当事人性的不断增强，源自英美证据法理论的优越盖然性的证明标准已经得到一定程度的承认，虽然艰难但毕竟当事人性正在不断增强的我国刑事诉讼今后似无必要不分场合地继续坚持这种传统观点，而是应当区别对待。

在历史上，自由证明是作为填补严格证明与释明之间空隙的一种证明方式而产生的，其目的在于缓和严格证明的僵硬性，追求诉讼程序的灵活性和迅速性，提高诉讼的效率。面对日趋增多的案件，如何尽可能地降低诉讼成本、加快诉讼流程，是各国共同面对的课题，由此诉讼程序的繁简分流成为必然的选择，而严格证明与自由证明的区分即可视为一种程序分流措施，而且相对于其他程序分流措施来说其适用范围较为广泛，能够较好地实现诉讼公正与诉讼效率之间的平衡[3]。此外，自由证明的采纳也是在个人利益与国家利益之间所做的一个平衡。刑事诉讼属于上层建筑的组成部分，虽然其直接的救济对象是个人，但国家通过保护个人合法权益而实现了社会秩序的有序化，从而刑事诉讼又具有公共性，主要表现为它为社会提供了公正和秩序两种特殊的公共产品。虽然国家利益与个人利益往往具有一致性，但有时也会发生冲突，如适用简易程序提高了保护个人权益的效率，但诉讼公正却打了折扣。而另一方面，如果对所有案件均实行严格证明，那么表面上看是提高了诉讼的公正度，但高昂的诉讼成本将是国家所无法承受的，并且诉讼周期的过长也会影响其他案件的处理，从而最终影响到个人权益的有效保护。正是出于平衡个人利益与国家利益的考虑，立法或司法对一部分案件或案件的部分环节实行自由证明。

二、自由证明的适用对象

（一）程序法事实

由于程序法事实一般仅对诉讼过程中某些程序性问题的解决具有意义，不影响定罪量刑，故实行自由证明即可。另从证明的难度上讲，程序法事实在诉讼程序内即可把握，并且它们是形式上容易把握的事实，无需当事人参与言词辩论法院即可对其形成完全的判断，故对其进行调查时无需进行严格证明。不过程序法事实并非皆为自由证明，当某程序法事实涉及实体法结果的“事实之复合性”情形时，就应实行严格证明，这时由法官依据各个事实的重要性和特性而为考察与判断。一般而言，有关诉讼条件存在与否的事实，因系左右着刑罚权之有无的重要事实，应经严格证明。但证人证言事实一般属于程序性事实，自由证明即可，只有在其“于犯罪事实之证明具有重大之影响”时，方依严格证明[4]。自白任意性事实实行自由证明还是严格证明，对此存在严格证明说、有条件地严格证明说及自由证明说三种观点[5]。笔者以为，从保障被告人人权的角度而言，应由检控机关以严格证明方式证明为宜。

（二）法律法规与经验法则

“法官知法”，一般情况下当事人只需就事实进行主张，至于怎样适用法律属于法官的职责，当事人就此进行的陈述并无拘束法官的约束力。但是，法官知晓的法律仅以国内成文法为限，对于域外法和国内的习惯法不应苛求法官亦能知晓，当事人主张适用该法律的，有必要对其予以调查。在域外法的调查上，由于它们一般属于成文法故而其存在及内容较为明确，法官直接依职权调查即可，当事人是否参加调查程序对于调查的公正性无甚影响。另外，法官据以调查的证据方法也不拘于法定的证据方法，而是可以嘱托本国外交部门或外国官厅提交书面报告予以证明。至于习惯法的证明，当事人可以提供证据，但法官亦得依职权进行调查，调查所使用的证据方法和适用的证明程序不受严格证明的限制。

经验法则是指由经验归纳而得到的关于事物的性质、状态及因果关系的知识。根据其内容的不同，可以分为一般经验法则和特别经验法则，前者是指一般人凭常识即可知晓的经验性知识，后者是关于专门领域，如自然科学、文学艺术等的经验性知识。对于一般经验法则，作为普通人的法官理应知晓，故而无需进行证明，但由于特别经验法则涉及特别的专业知识，需要借助专业人士的帮助法官方能知晓，从而有必要进行证明。虽然经验法则在法律性质上介于规范和事实之间，但在司法中通常是作为推理的大前提，类似于法律规范，故而其证明亦类同于法律，法官可以利用鉴定、查阅相关文献及嘱托调查等方法进行调查。

虽不受法定证据方法和调查程序的严格限制，但如法律法规和经验法则关涉到定罪量刑时，法官不得降低证明标准。

（三）量刑事实

量刑事实包括犯情和狭义量刑事实，前者属于犯罪事实的量刑事实，后者是犯罪事实之外的量刑事实。对于犯情应当采用何种证明方法，人们争议颇大。德国多数学者认为对于所有关涉“刑罚之高度”的事实均应采用严格证明的方式，其所谓影响刑罚高度的事实包括了犯情和狭义量刑事实。而我国台湾地区的主流学说与此相反，认为情状采用自由证明即可（台湾地区“刑法”第五十七条）。在日本，对于量刑事实司法实务中采自由证明说，但理论观点有所不同，传统上认为采用自由证明，但也有认为应采严格证明的，还有持折中说的[6]。就此，笔者以为应当根据具体犯情的不同而决定。对于与犯罪事实本身无法进行分离证明的事实，如行为的方式、结果的程度等，其等同于对犯罪事实的证明，故应采严格证明。对于与犯罪事实直接相联、并一起构成犯罪事实的整体、但证明时能够与定罪事实相分离的事实，如行为前的准备、动机、实施行为时的态度等，可以进行自由证明。不过，对于刑法中规定为法定刑升格条件的量刑情节，由于升格法定刑的后果等同于构成一种新的罪名，例如抢劫罪与持枪抢劫罪，故而应当进行严格证明；但就作为降格法定刑条件的情节，以实行自由证明为宜，否则“恐将导致许多对被告有利之情状事由无法采用，其结果反而有违采取严格证明以保障被告权益之初衷”[7]。就狭义量刑事实，对于有利于被告人者，无论其是由被告方还是检控方提出，抑或法官依职权获取，均应允许自由证明。对于不利于被告人的量刑事实，应当实行严格证明，以限制国家权力、保障被告人合法权益。

（四）简易程序和决定程序

以上都是根据作为证明对象的事实来确定是否适用自由证明。除此以外，在简易程序和决定程序中，其事实的证明一般均适用自由证明。

对于简易程序得适用自由证明人们无甚争议，其理由有二：第一，从制度的目的来看，设立简易程序旨在提高诉讼效率，实行自由证明是其制度安排中的应有之义；第二，为保障被告人的人权，各国均对简易程序的适用做了限制，一般应当是被告人认罪的轻微犯罪，在有些情形下还得征得被告人的同意，并且在简易程序的进行中，如果被告人认为其争辩的权利受了限制，仍可以要求转为普通程序。在这样的限定条件下，实行自由证明不会影响被告人的权利保障。

大陆法系各国一般都规定，对于应以裁定完结的事项，由法院决定是否进行口头辩论，如果进行口头辩论的话，可以实行严格证明。不过，由于决定程序是以不存在对立当事人作为通例的，故而即使进行口头辩论，原则上也不以严格证明为必要。此外，决定程序所涉事项，多是程序性事项或者比较轻微需要迅速作出判断的事项，即使是举行任意口头辩论，也与本案审理时的必要口头辩论不同，证据调查并不需要完全遵照通常口头辩论程序的要求，为查清事实法官得允许使用书面材料。我国刑事诉讼法新设立的犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件的违法所得的没收程序与依法不负刑事责任的精神病人的强制医疗程序便属于决定程序，对其实行自由证明即可。但由于它们所直接关涉者或是财产权的转移或是人身自由的限制，而财产权和人身自由权均属基本人权，故而法官在裁量选择具体的证明程序时应当慎重，并且不得降低证明标准。不过，当决定所涉事项在本案程序中被附带审理时，由于本案审理实行口头辩论，故而与决定相关的事实也可以实行严格证明，这主要是出于充分利用本案程序严格证明的结果及避免程序转换所导致的麻烦。

三、自由证明的证据方法

（一）相对灵活的关联性

证据的关联性是一个事实概念，指的是证据与待证事实之间要具有一定的客观联系。关联性虽然十分重要，但却难以精确界定。一般认为，证据必须对证明案件事实具有实质性意义，也即其“证明性”要达到一定的程度，否则不具可采性。不过，这种联系往往仅是一种单纯的可能性，故而除非法律明确排除某一类材料，否则一般都认为该类材料具有关联性。在严格证明中，被排除的证据材料主要包括品格证据、类似行为证据①类似行为证据属于外部行为证据的一部分，它是指关于被告被诉行为之外的类似于被诉行为的证据。参见俞亮.证据相关性研究[M].北京：北京大学出版社，2008.143.以及测谎证据。由自由证明追求的目标所决定，自由证明对于关联性的要求应当较之以严格证明为低，三类在严格证明中遭受排除的证据在自由证明中是可以使用的。但这并不是说证据的关联性在自由证明中可以随意降低，而是仍要求该证据与待证事实之间存在“相当的联系”，即要对证明该事实有实质性的帮助。

（二）不要求最佳证据

最佳证据规则要求诉讼证明应当尽可能地使用原件或原物，仅在提交原件或原物确有困难时，才可以提交复制品、照片、副本、节录本，这是适用严格证明时的处理办法。但由于自由证明要么实行职权调查要么其证明对象属于程序法事实，故而并不严格受制于这一规定。在实行职权调查时，法官有权进行庭外调查，故没有必要要求当事人一定得提交证据的原件或原物；而程序法事实往往属于职权调查事项，并且其证明一般并不会直接影响当事人的合法权益，再者如果硬性要求提交最佳证据可能导致诉讼拖延，并进而造成证据的灭失或致使被告人遭受不必要的羁押，故而也没有必要要求一定得提交原件或原物。当然，自由证明不要求最佳证据并不是说可以随意使用传来证据，在不会实质性地影响诉讼效率的情形下仍应要求提交原始证据，并且使用传来证据时也必须与原始证据核对无误。

（三）容许传闻证据

在证据方法的采用方面，自由证明可以放宽的又一个限制是传闻规则或直接原则。如我国台湾地区《刑事诉讼法》第二百七十六条第一款规定：“法院料定证人不能于审判期日到场者，得于审判期日前为之”。在严格证明程序中，排除传闻证据的主要理由有二：一是传闻证据存在着复述不准确或伪造的可能；二是传闻证据的调查程序无法保障当事人的反询问权利。但在自由证明中，由于证明事项的重要性相对较小，且受制于司法资源和诉讼期限，可以适当牺牲证据的真实性和当事人的质询权。在诸如证人的作证能力、鉴定人的鉴定资格、是否采取取保措施等事项的证明中，关于证人心智、鉴定人资质及被告人品格等方面的传闻证据可以被法官考虑并采纳。但诉讼效率的提高不能导致过分牺牲被告人权利的保障，为了防止采纳毫无根据的或层次过多的传闻，法官决定采纳传闻证据时应当保障被告人的知情权和异议权，并且对于层次过多、来源可疑的传闻证据，应当有其他信息来保障传闻证据的真实性，否则不得采纳。如在美国，一些法院坚持认为正当程序禁止将科刑建立在特定可疑信息的基础之上，如未经确认的告密者所作的陈述，除非存在佐证或者其他一些相关事实能够为证明这些信息的真实性提供合理的基础[8]。

不过，就任意性有争执的自白，由于它们直接关系到定罪量刑，应当实行严格证明。

（四）非法证据的排除较为宽松

刑事诉讼中的非法证据可以分为以暴力、威胁等严重非法手段获得的言词证据和违法性较轻的证据，后者包括取证主体不符合法律规定的证据、形式不符合法律规定的证据、违反法律规定程序获得的实物证据以及通过非法言词证据获得的实物证据等[9]。一般而言，基于底限正义，对于以暴力、威胁等严重违法手段获得的言词证据，无论实行严格证明还是自由证明，都应一概予以排除。但对于违法性较轻的证据，可由法官综合考虑取证的违法程度、证明对象的重要性以及采纳该证据的利弊做出决定。虽然考量的因素相同，但自由证明程序的排除标准应当较之以严格证明程序为宽，如对于控方提出的非法搜查获得的被告人从事洗钱犯罪的账簿、电脑存储设备，固然在指控犯罪时不得使用，但因其是在犯罪地被查获的，可用于证明犯罪地法院对该案享有管辖权。

有问题的是，经由严格证明程序排除的证据是否能够再经过自由证明程序实现“败部复活”？就此学界有不同意见①否定的观点参见林钰雄.严格证明与刑事证据[M].学林文化事业有限公司，2002：5；肯定的意见参见郭天武.自由证明法则及其运用[J].中山大学学报（社会科学版），2010，（2）.。笔者以为，如果严格证明与自由证明程序包含在一个主程序中，则经由严格证明程序排除的证据不能再通过自由证明程序重新复活，否则这种排除就没有意义，也违反了程序不可逆原理；但如两个程序相互独立，则可以。

四、自由证明的证据调查程序

严格证明程序包括适用于各种证据方法的调查程序通则与各种证据方法的特有调查程序，与之对应，自由证明程序既包括对调查程序通则的缩减，也包括对各种证据方法特有调查程序的缩减，限于篇幅，本文主要探讨与法定调查程序通则相对应的自由证明的证据调查程序“通则”。

完整的证明程序包括证据申请、证据采纳及证据调查三个阶段，其核心是证据调查阶段，也即人们通常所谓的证据（法庭）调查程序。严格证明奉行的共同原则有二，即直接原则与审判公开原则。而自由证明程序可以不受此二原则的限制，法官可以在法庭外调查证据，也可以嘱托其他机关、团体进行调查①我国修正后的《刑事诉讼法》虽然没有就此予以明确规定，但新增加的第五十二条第二款规定：“行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用”可以视为嘱托调查制度的雏形。，调查的时候可以没有当事人在场。当事人的证据申请方式可以简略，法官的调查决定、调查期日也可以省略，简略的程度由法官在个案中依据作为证明对象的事实的特点来具体决定。不过，对于作为自由证明对象的事实，如果是根据法定的证据方法而申请证据调查的，则应当遵循法定的证据调查程序，而不能随意简化。此外，对于法律规定的证言拒绝权和密匿特权，自由证明时仍然要保障该权利所保护的权益而不能不受其约束。再者，实行自由证明也不意味着可以忽视对当事人的程序权利保障，而是应当赋予并充分保障当事人尤其是被告人的知情权和异议权，因为任何基于私密的资料进行的量刑都可能侵犯被告人的合法权益。由此，经自由证明确定的事实必须经由口头辩论显示出来才能作为裁判的基础（尤其是对于职权探知时法官获得的对当事人有重要影响的事实），其结果也应当在口头辩论中晓示于当事人，并让其充分陈述意见。当然，为不过分减损自由证明程序简易、迅速的优点，在没有必要的情形下可以不行口头辩论程序，这时法官应当将作为事实认定基础的诉讼记录留存下来以供当事人阅览，并且在判决书或决定书中对事实认定予以说明，即公开心证。复次，实行自由证明不能限制乃至剥夺被告人获得律师帮助的权利。这是因为欠缺法律知识和诉讼经验且往往被羁押的被告人如果没有律师的帮助，其诉讼权利，如收集、提出证据、证据质询、法庭辩论、要求听证等，就难以获得切实的保护。公正程序的特征之一便是获得律师帮助权，美国宪法第六修正案即规定，被告人在量刑阶段同样享有获得律师帮助的权利。

要言之，由于对法官定罪权之外的其他审判权力，如量刑权、程序进行权、裁定权等也要予以规约，故而自由证明不能是完全“自由”的证明，而是仍应遵循一定的标准和规则，法官对于具体证明方式的裁量应当遵守宪法和刑事诉讼基本原则，不能侵犯人权或危害法秩序，应当择取符合具体情况的“妥适的方式”。

结语

自由证明的概念最先由实行职权制诉讼制度的德国所提出，在其传播的过程中，日本学者小野清一郎又结合犯罪构成要件论将严格证明的适用范围局限于构成要件事实，自由证明的适用范围由此随之扩张。但在二战后，传闻证据、非法证据排除等证据能力限制规则不断被提出，加上大陆法系各国的诉讼制度逐步朝向当事人主义发展，证据调查的要求渐次地格式化，由此导致严格证明—自由证明这对概念的划分面临挑战。其表现有二：第一，从重视正当程序的观念出发，诉讼中要求进行严格证明的情形逐步增加；第二，在自由证明程序中，作为保障被告人防御权的证据能力概念被限制证据能力适用范围的自由证明概念予以简单化，其正当性不无疑问[1]98-99。不过，迄今大陆法系的主流学说仍认为严格证明—自由证明这一概念依然具有存在的合理性，然也应随时势不断予以调整。如日本学者平野龙一着眼于公审程序，认为对于量刑事实，以当事人的陈述为条件，有可能发生从自由证明向严格证明的转变，由此他提出了“适当的证明”的概念[10]，其实质在于以被告人的参与权和争辩权对自由证明进行适当的限制，这是对传统自由证明理论的新发展。“适当的证明”这一第三概念的提出，有助于我们摆脱非此即彼式的追问事物抽象本质的争论，而着力于具体的制度构建。不过，由自由证明的分散性和多样性所决定，在制度上构建一个系统的规则体系实属不易甚至不能，即使在德日等大陆法系国家，自由证明的证明方式通常并无法律明确规定[11]，其自由证明制度的构建主要是通过丰富的判例和法解释学实现的。但作为法治后进国家，我国大概不能完全沿循法治先进国家这一主要依靠自然演化和调整的渐进式道路，而是应当尽量在立法和司法解释中做出一些规定。

[1]黄朝义.严格证明与自由证明[A].刑事证据法则之新发展——黄东熊教授七秩祝寿论文集[C].台北：学林文化事业有限公司,2003.4-5.

[2]罗海敏.刑事诉讼严格证明研究[D].中国政法大学博士学位论文,2007.21.

[3]吴宏耀,魏晓娜.诉讼证明原理[M].北京：法律出版社,2002.61. [4]沈德咏.刑事证据制度与理论[M].北京：法律出版社,2002.722.

[5]竺常赟.严格证明与自由证明规则的构建[J].华东政法大学学报,2009,(4)：86.

[6]康怀宇.比较法视野中的定罪事实与量刑事实之证明[J].四川大学学报（哲学社会科学版）,2009,(2)：109.

[7]吴景芳.量刑与余罪[A]刑事证据法之新发展——黄东熊教授七秩祝寿论文集[C].台北：学林文化事业有限公司,2003.517.郭天武.自由证明法则及其运用[J].中山大学学报（社会科学版）,2010,(2)：207.

[8]纵博,郝爱军论自由证明的限度[J].中国刑事法杂志,2010, (11)：62.

[9]何家弘.论证据的基本范畴[J].法学杂志,2007,(1).

[10]平野龙一.刑事诉讼法[M].东京：有斐阁,1958.180.

[11][德]罗科信.刑事诉讼法[M].吴丽琪,译,北京：法律出版社, 2003.208.

Construction of Free Proof Rules

ZHOU Cheng-hong,LIAO Rong-xing
(Guangdong University of Business Studies,Guangzhou Guangdong 510320)

china's free proof rules need to be perfected by the amendment of Criminal Procedure Code and chaos criminal justice practice.The core substance of free proof is that no restriction made by strict constraints of evidence approach and investigation procedures,and itsvalue iseasing rigidity of strict proof and balancing individual rights and national interests. Applicable objects of free proof include procedures facts,laws,empirical rules,sentencing facts,and is also widely applied to summary and decision processes.In limitation of evidence approach,relevance of evidence can be more flexible,best evidence is not required,adoption of hearsay evidence allowed,and more lenient evidence exclusion rules.Free proof can not follow direct principle and principle of openness to the parties,but it should also comply with Constitution and basic principles of criminal justice,and focus on protection of rights of the accused.The connotation of free proof has been developing,and we should focus on building of specific evidence rules.

free proof;strict proof;applicable object;evidence approach;investigation procedure

D925.2

A

2095-1140（2013）02-0037-06

（责任编辑：李语湘）

2013-2-25

教育部人文社科青年项目“医疗损害责任诉讼中的证明责任研究”（项目编号：10YJC820175）。

周成泓（1972-），男，江西安义人，广东商学院法学院副教授，硕士生导师，法学博士，主要从事证据法研究；廖荣兴（1968-），男，江西宁都人，江西警察学院副教授，法学硕士，主要从事诉讼法研究。