崔家新

（淮海工学院，江苏连云港 222001）

在我国，非法行医的现象很是普遍，特别是在农村、社区，往往一个药店就是一个小诊所，而且因其就医费用低，周围群众很乐意去就诊，由此引起的非法行医侵权案件也多有发生。从法律范畴上讲，非法行医行为若违背的是国家的卫生管理法律、法规，仅仅存在非法行医行为，未被取缔过并未造成人身损害后果的，应由当地卫生监督部门进行行政处罚。非法行医行为如果情节严重，则演化为刑事案件，是犯罪行为，应由公安机关侦查，检察机关审查起诉。非法行医行为若造成人身损害后果，且情节不严重的，则是一种侵权行为，由受害人自行寻求民事救济。由于非法行医者往往不开处方，不开收据，行医带有隐蔽性，取证较为困难，证明侵权行为与损害后果间存在因果关系更是难上加难，受害者的合法权益难以得到有效保障。因此，在法律对此问题尚未有明确规定的情况下，本文予以探讨，以期益于司法实践。

一、非法行医行为性质界定

所谓非法行医，从广义上来说，是指违反《医疗机构管理条例》等卫生法律法规规定、具有社会危害性的、主观上有过错的一切医疗活动;从狭义上来说，是指违反《医疗机构管理条例》和《执业医师法》等医疗卫生法律法规，不具备行医资格的机构和人员违法进行的医疗活动，以及虽具有行医资格，但违法进行医疗活动的医疗机构和医务人员所开展的医疗活动。根据我国《刑法》第336条的规定，未取得医生执业资格的人非法行医，情节严重，将构成非法行医罪，从而将非法行医的主体限定为未取得医生职业资格的人。而《最高人民法院关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》列举了非法行医行为的五种表现：未取得或者以非法手段取得医师资格从事医疗活动的;个人未取得《医疗机构执业许可证》开办医疗机构的;被依法吊销医师执业证书期间从事医疗活动的;未取得乡村医生执业证书，从事乡村医疗活动的;家庭接生员实施家庭接生以外的医疗行为的。显然，无论是《刑法》还是最高人民法院的司法解释均是从狭义的层面对非法行医行为做了界定。而非法行医之所以为非法，关键在于缺少执业许可，违背了法律的禁止性规定，从事了本应在法律许可的前提下方可实施的医疗行为，可以说，《刑法》和司法解释从侧面认可了非法行医所从事的是医疗活动。

再者，就对“行医”的理解看，非法行医行为从事的也是典型的医疗活动。对于“行医”，有学者认为有两种含义：一是单指为人看病的行为;二是以为人治病为业，即开业行医。〔1〕无论是给人看病，还是以此为业，非法行医行为的工作性质归根结底就是医疗行为。对于医疗行为，有广义和狭义的理解。广义的医疗行为，是指出于医疗的目的所实施的行为，包括疾病的治疗与预防、生育的处置、按摩、针灸等符合医疗目的的行为;狭义的医疗行为则是指广义的医疗行为中，只能由医师根据医学知识与技能实施，否则便会对人体产生危险的行为。〔2〕以此理解，非法行医行为即为广义上的医疗行为。

综上，非法行医行为，本质上是对病人进行治疗的医疗行为，行为的对象是前来求医的病人，行为方式是医疗诊治，只不过它违背了只能由医师根据医学知识与技能实施的强制性规定，增加了对人体产生危险的几率，因而是非法的，但其违法性不应该影响我们对其属医疗行为的判断，其本质上是建立在非法基础上的医疗行为。

二、举证责任倒置在非法行医侵权案件中的适用

对于因医疗行为而产生的医疗纠纷，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《若干规定》）中明确指出：“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。”既然非法行医行为在性质上为医疗行为，那么，在非法行医侵权案件中将其推定适用举证责任倒置的规定是无可非议的。在目前非法行医现象尚不能完全消除，非法行医侵权屡见不鲜的情况下，尤为必要。

1.适用的必要性

法律作用的发挥在于定纷止争、惩治预防，以维护社会秩序。非法行医行为扰乱了正常的医疗秩序，且具有隐蔽性、取证难的特点，卫生监督部门的行政查处难以及时有效地打击非法行医，即使有所整治，在已经给受害者形成不可逆的损失的情况下，依靠行政手段解决不了受害者的权利主张，受害者唯有走法律途径主张权利，但非法行医行为的隐蔽性增加了取证的困难，或是根本无证据可取，受害者的合法权益难以得到维护，在一定程度上也助长了非法行医者的信心。

而《若干规定》之所以对医疗侵权行为适用举证责任倒置规则，主要考虑到“医疗行为突出的特点在于它的专业性和技术性，病员一般难以了解医生诊疗的具体过程和细节，而且病员所有的医疗资料和档案均掌握在医院方的手中”〔3〕。很明显，这是平衡医患关系地位不平等的需要，是法律公平价值的体现。对于非法行医这种非法的医疗行为，受害者所处的境地与在合法医疗行为中所处的境地是一致的，也会遇到医疗专业性和技术型的问题，而且非法的医疗行为较之合法的医疗行为更为隐蔽，病例资料要么没有，要么不正规，更难以取证。为此，出于维护受害者合法权益的需要，出于法律公平价值的体现，有必要对非法行医侵权案件中推定适用举证责任倒置规则。

从非法行医行为推定适用举证责任倒置的预期效果看，也有积极意义。在“谁主张，谁举证”的一般证据规则下，非法行医者低调、隐蔽的行医行为使其游离于责任之外，可以继续心安理地的从事隐蔽性的医疗活动。而举证责任的倒置实质上是“倒置的主要事实的败诉风险”〔4〕，非法行医者如不能证明行医行为与损害后果之间不存在因果关系及自身没有过错，就需要承担对自身不利的法律风险。逐利性是非法行医者实施行医行为的本意，在没有利益，甚至出现亏损的情况下，非法行医者必然会考虑自己的行医收益，如此，放弃非法的行医行为，也就成为非法行医者自然的选择，也就有助于医疗秩序的维护。

2.适用的具体要求

（1）仅适用于非法行医侵权案件中。前文已述，非法行医行为，从法律范畴上讲，可以形成三种行为，分别为行政违法行为、犯罪行为、侵权行为。非法行医构成行政违法行为时，由卫生监督管理部门根据卫生监督法律、法规予以行政处罚，属于公权力对卫生管理秩序的维护，公权力相较于非法行医者，优势明显，不存在举证责任的问题。同样道理，非法行医行为触犯刑法时，已构成犯罪行为，由公安机关侦查，寻找相关证据，亦不存在举证责任的问题。而作为侵权行为的非法行医行为，是否构成侵权行为，需要相应的证据予以佐证。行医者和求医者相比较，无论是对于证据的认识，还是对于证据的收集，行医者均处于优势地位。正是出于对这种不均衡地位的再平衡，才有医疗行为举证责任倒置规定的出台。尽管非法行医行为是非法的，但其仍为行医行为，适用举证责任倒置也是平衡优劣势的需要。

（2）受害者的就医过程的举证。依据举证责任倒置规则的立法本意，责任倒置，并不意味着受害者不承担任何责任。在非法行医侵权案件中，受害者需要提供证据证明非法行医者对其实施了侵权行为。也就是说，受害者应就其至非法行医处就医的过程承担举证责任，即证明其确实接受过非法行医者的诊治。由于非法行医者行医的隐蔽性，诊治时没有病历，没有处方，求医者往往是慕名前往，对行医者充满信任，缺乏留有证据的意识。事发后，再寻找相关证据，自然是困难重重。但是，作为最起码的认定侵权的前提，防止出现滥诉，求医者在这方面的举证责任不应免除。

（3）形成损害后果，存在合理怀疑。对于非法行医，如果求医者求医后，没有相应的损害后果，则无法根据侵权案件主张损害赔偿，但对于这种扰乱医疗秩序，存在潜在医疗风险的行为，可以向当地的卫生监督管理部门举报，由权力机关对非法行医场所取缔并处罚。如果求医后造成了损害后果，求医者应就该损害后果承担举证责任，以证明损害后果的存在。由于受害者在去寻求非法行医者诊治时，已存在相应病灶，或是曾经到其他医疗场所就医，受害者在出现损害后果时，对于损害后果即是非法行医行为所致，必须存在合理怀疑。有初步证据证明，该损害后果是经非法行医者诊治后新形成的或是有证据证明该损害后果与原发病灶没有关系，满足这两点，方能形成对非法行医行为导致损害后果的合理怀疑。若形成不了合理怀疑，在举证责任分配中，则不应适用举证责任倒置规则。道理很简单，出于公平原则，尽管非法行医具有非法性，但不应因为其非法，而要求其证明本未发生的事实。

（4）行医行为与伤害后果间的因果关系的举证责任倒置。在非法行医行为与损害后果之间存在合理怀疑的前提下，按照《民事证据的若干规定》第七条规定：“法律没有规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。”因此，由当事法官结合案件实际情况，对于非法行医侵权案件推定适用举证责任倒置规则，由非法行医者就自身的行医行为与求医者的损害后果之间是否存在因果关系承担举证责任。倘若非法行医者举证不能，无法证明求医者的损害后果与自己的诊疗行为没有关系，则推定二者存在因果关系，据此承担相应的损害赔偿责任。

〔1〕曹子丹，侯国云.中华人民共和国刑法精解〔M〕.北京：中国政法大学出版社，1997.306.

〔2〕陈兴良.刑事法判解（第2卷）〔M〕.北京：法律出版社，2000.57.

〔3〕唐德华.医疗事故处理条例的理解与适用〔M〕.北京：中国社会科学出版社，2002.64.

〔4〕李浩.举证责任倒置：学理分析与问题研究〔J〕.法商研究，2003，（4）.