王焕婷

（华东政法大学，上海 200042）

《刑法》第198条第4款规定：“保险事故的鉴定人、证明人、财产评估人故意提供虚假的证明文件，为他人诈骗提供条件的，以保险诈骗罪的共犯论处。”此规定被称为保险诈骗罪共犯条款。在理论上明确该共犯条款的性质需要对刑法总则关于共犯问题相关理论进行深度的剖析与阐述。一个问题就是无身份者能否与有身份者构成只能由有身份者构成的犯罪的共同犯罪。问题之二就是片面共犯是否属于共犯，我国刑法分则中有无片面共犯之规定，进而分析该共犯条款是属于注意规定还是法律拟制，而首先就是要明确何谓注意规定与法律拟制，对两者进行区分的意义何在。

一、注意规定与法律拟制理论阐释

（一）注意规定理论解析

一般认为，所谓注意规定就是指在刑法已作基本规定的前提下，提示司法工作人员注意、以免司法工作人员忽略的规定。它有两个基本特征：一是注意规定的设置，并不改变基本规定的内容，只是对相关规定内容的重申;即使不设置注意规定，也存在相应的法律适用根据（按基本规定处理）。二是注意规定只具有提示性，其表述的内容与基本规定的内容完全相同，因而不会导致将原本不符合相关基本规定的行为也按基本规定论处。〔1〕

刑法分则中关于注意规定的设立大多是在总则对某一问题已经做出原则性规定的前提下，在具体的犯罪认定中，为了避免司法人员的疏忽，而又对此规定的重申，意在指引司法人员正确适法。我国刑法分则中存在诸多的注意规定，如《刑法》第156条关于走私共犯的规定，与走私罪犯通谋，为其提供贷款、资金、账号、发票、证明，或者为其提供运输、保管、邮寄或者其他方便的，以走私罪的共犯论处。依照我国刑法总则关于共同犯罪的规定，两个以上的行为人具有共同的犯罪故意，并在此犯意的支配下实施了共同犯罪行为的，就是共同犯罪。那么在走私犯罪中，行为人与走私犯罪人通谋实施走私犯罪，即使没有上述规定，依据总则关于共犯之规定也完全可以将其认定为走私罪的共犯，因为其本身就是符合共犯成立条件的，有没有此规定不影响共犯的成立。另外一个比较典型的注意规定就是刑法分则某些罪状中关于“明知”的规定，如刑法第310条窝藏、包庇罪，“明知是犯罪的人而为其提供隐藏处所、财物，帮助其逃匿或者作假证明包庇的……”，第311条拒绝提供间谍犯罪证据罪，“明知他人有间谍犯罪行为……”。明知是故意犯罪认识因素，是成立故意犯罪必不可少的一个主观要素。依据《刑法》总则第十四条之规定，行为人主观上对于其行为的社会危害性质、行为对象和行为的结果有认识，并希望或者放任这种危害结果的发生，就说明其主观上具有犯罪故意，客观上实施了这种行为的，就成立故意犯罪。刑法分则所规定的任何一个故意犯罪，即使在罪状中并无“明知”之规定，其也均要求行为人主观认识上“明知”的存在。

（二）法律拟制理论概述

人类社会的法律发展历程告诉我们，法律拟制是一项古老的法律现象而存在于各国的成文法或判例中。富勒教授曾将其比作“法律的病理学…是用以修补法律体系大厦缝隙的笨拙的补丁”。英国历史法学派梅因认为法律拟制是法律与社会相协调三大媒介（其还包括衡平与立法）之一。应该说法律拟制的产生从本质上来说是基于某种社会价值目的的考量，将本来不符合既定法规范的某一行为事实等同于既定法规范所规制的事实，从而使其产生与既定法规范所规制的行为事实同样的法律后果。刑事法领域，法律拟制的设置主要是考量刑事政策的结果。

法律拟制（或法定拟制）与注意规定不同，其特点是导致将原本不同的行为按照相同的行为处理（包括将原本不符合某种规定的行为也按照该规定处理）。法律拟制可谓一种特别规定。其特别之处在于：即使某种行为原本不符合刑法的相关规定，但在刑法明文规定的特殊条件下也必须按相关规定论处。但法律拟制仅适用于刑法所限定的情形，而不具有普遍意义;对于类似情形，如果没有法律拟制规定，就不得比照拟制规定处理。〔2〕我国刑法中典型的在理论界无争议的认为属于法律拟制的条款之一就是《刑法》第267条第2款：“携带凶器抢夺的，依照本法第二百六十三条的规定定罪处罚。”而刑法第263条是关于抢劫罪定罪量刑的规定。从文意解释的角度来看，行为人实施的夺取他人财物的行为属于抢夺行为而非通过暴力、胁迫或者其他方法从而使其不能反抗、不敢反抗或不知反抗进而实施夺取财物的抢劫行为，因而对符合抢夺构成要件的行为不能以抢劫认定。即使行为人携带可能会实施暴力或胁迫行为进行抢劫所需的凶器，但只要其没有向被害人“使用”凶器，其就不符合抢劫罪要件要求。但抢夺行为的实施，被害人容易发现自己的财物遭受侵害的事实而要求抢夺行为人返还财物，对于随身携带凶器的行为人来说，其很有可能会使用凶器摆脱被害人控制，此种情形与抢劫行为具有相似的危害程度。基于这样的立法考量，就设置了这一拟制性的规定。它的适用以刑法的明文规定为前提，如果刑法没有规定，则断然不能以抢劫罪定罪处罚，如携带凶器进行诈骗、盗窃的，就不能以抢劫罪论。

张明楷教授认为区分注意规定与法律拟制的第一个意义是，明确该规定是否修正或补充了相关规定或基本规定，是否导致将不同的行为等同视之。第二个意义是，注意规定的内容属理所当然，因而可以“推而广之”;而法律拟制的内容并非理所当然，只是立法者基于特别理由才将并不符合某种规定的情形（行为）赋予该规定的法律效果，因而对法律拟制的内容不能“推而广之”。第三个意义是，对于注意规定，应当按照基本规定做出解释;对于法律拟制，应当按照该拟制规定所使用的用语的客观含义进行解释。〔3〕

当前刑法理论界对于张明楷教授所阐释的注意规定与法律拟制内涵与外延以及区分的界限和意义是不存在争议的，那么由此也就为我们分析刑法分则相关法条的性质是属于注意规定抑或法律拟制寻找到了一个公认的前提。

二、关于保险诈骗罪共犯条款性质的观点争鸣

虽然抽象意义上的注意规定与法律拟制的界限较为明晰，但是深入分析某一具体法条，由于刑法学界对相关刑法基本理论的不同认知和对基本规定的不同理解，其所得出的该条款属于注意规定抑或法律拟制之结论也是截然不同的，关于保险诈骗罪共犯条款这一法条，是属于注意规定还是属于法律拟制，理论界至今未达成共识，而在司法适用上司法人员基于不同的认知和对此条款的不同理解导致在适用此款上的分歧，出现同案不同判的裁判结果。因而对保险诈骗共犯条款之法律拟制与注意规定的区分显得至关重要。

一些学者主张该条款属于注意规定，一方面依据刑法总则共同犯罪相关规定，一般主体教唆、帮助特殊主体实施以特殊身份为构成要件的犯罪的，以共犯论处，即使没有刑法第198条第4款的规定，对于一般主体与投保人、被保险人、受益人相勾结、伙同实施保险诈骗的，由于其完全符合共同犯罪成立的条件，因而也应当根据刑法总则的规定，以保险诈骗罪共犯论处。另一方面由于刑法第229条规定了提供虚假证明文件罪，保险事故的鉴定人、证明人、财产评估人故意提供虚假的证明文件，为他人诈骗保险金提供条件的行为，也可能符合第229条的规定，故本款旨在引起司法人员的注意，对于上述行为不得认定为提供虚假证明文件罪，而应以保险诈骗罪共犯论处。〔4〕

也有论者认为，本条款属于法律拟制。法律拟制主张者内部又有不同的观点，有论者认为保险诈骗犯罪属于身份犯。依据《保险法》相关规定，基于保险合同所产生的保险法律关系的当事人包括投保人和保险人。保险合同当事人以外对保险金享有独立请求权的保险合同的关系人包括被保险人和受益人。在财产保险合同中，主要涉及投保人、被保险人和保险人，而在人寿保险合同中，则又涉及受益人这一由投保人或被保险人指定的享有保险金请求权的主体即受益人。从《刑法》关于保险诈骗罪的规定来看，能够成为该罪犯罪主体的是投保人、被保险人和受益人，而依据保险种类的不同其犯罪主体也有所区别。但是不管怎样，其必须是保险合同的主体。意即该罪要求的犯罪主体具有身份上的特殊性。不是基于保险合同与保险机构建立保险关系的人则不能成为该罪的犯罪主体。从这个意义上来说，保险诈骗罪属于身份犯，而保险事故的证明人、鉴定人、财产评估人由于不是保险合同关系人，因而不可能单独成为该罪的犯罪主体。然而在司法实践中又存在诸多的保险事故的鉴定人、证明人、财产评估人与投保人、被保险人和受益人相互勾结而故意提供虚假的证明文件的行为，因而为了有效规制这种行为，刑法便以拟制条款规定本不具有保险诈骗罪主体资格的保险事故的证明人、鉴定人和财产评估人可以与保险诈骗人构成保险诈骗罪的共犯。

也有论者从片面共犯的角度分析，在承认片面共犯理论的基础上，认为从关于保险诈骗罪罪状的描述来看，其并未明确保险事故的证明人、鉴定人和财产评估人与投保人、被保险人、受益人共犯成立之“通谋”，因而保险事故的证明人、鉴定人和财产评估人单方面故意提供虚假的证明文件为投保人、被保险人、受益人顺利进行保险诈骗给予帮助的而未与其通谋的，属于保险诈骗罪的片面共犯，对此应以保险诈骗罪对其进行定罪处罚。因而刑法第198条第4款关于保险诈骗罪共犯之规定实属对保险诈骗片面共犯的特别规定，属于法律拟制。

三、保险诈骗罪共犯条款性质再思考

深入分析上述不同的观点，会发现刑法关于保险诈骗罪共犯的规定属于注意规定还是法律拟制，关键要对两个基本的刑法理论问题进行明晰，一个就是非身份者能否与有身份者构成只能由有身份者构成的犯罪的共犯，另外一个问题就是关于片面共犯的问题。

（一）无身份者与有身份者构成由有身份者构成的犯罪的共犯分析

犯罪是由作为社会主体的人主观罪过支配下实施的具有社会危害性的行为，因而犯罪主体作为犯罪的实施者，同时也是受刑者。不管是在德日三阶层犯罪论体系中抑或在英美法系犯罪二要件还是我国的犯罪构成四要件以及对我国犯罪构成进行改造后的犯罪构成二要件、三要件还是五要件，不管是将犯罪主体作为犯罪构成要件还是将其排除在构成要件之外的论者，其均会重视犯罪主体之于定罪与量刑的作用。因而犯罪主体在整个刑法体系中“身居高位”。而世界上任何一国的刑法均确认基于某一类国民拥有的特殊的地位与资格，因而具有区别于普通国民的身份，由于这种身份表征特殊的权利（力）与义务，因而对其所实施的危害社会的行为需要进行单独的规制与评价，或者以规制一般国民犯罪行为的罪名对其行为性质进行定性而后在量刑上做出区别于一般国民犯罪所应受到的刑罚量。刑法理论中一般称之为身份犯。身份有定罪身份与量刑身份之分，而本文主要涉及定罪身份这一身份犯的问题。

一般来说，刑法所规定的以具有特殊身份的人为某罪犯罪主体的犯罪，其只能由具有特殊身份的人才能构成该罪，其他不具有这种特殊身份的人是不能成为该罪的犯罪主体的。我国刑法学者杨兴培教授在《犯罪构成原论》一书中深刻地阐述了其基本的法原理，杨兴培教授将犯罪主体分为犯罪主体的资格和犯罪主体的身份两个方面，犯罪的主体资格是认定犯罪的前提条件，行为人具有刑法所要求的资格（指达到刑事责任年龄，具有刑事责任能力）才能进入刑法的评价范围之内，其具有客观性、稳定性和普遍性。而犯罪的主体身份是在行为人具有犯罪的主体资格后，因其主观罪过支配下所实施的具有社会危害性的犯罪行为而获得的一种身份。我国刑法分则所规定的身份犯犯罪，其在犯罪主体资格上除了具备一般犯罪主体所应具备的资格以外还要求其具有其他的身份或者地位，如果不具有该身份或地位，那么他就不具备这一犯罪所要求的犯罪主体资格，因而就不会进入该罪的评价范围之内。应该说这一论述是极为科学、合理的，也为一般刑法学者所认同。单个主体犯罪中不具有某罪要求的犯罪主体资格不能构成该罪。然而在共同犯罪中，此刑法原理是否同样具有可适用性则是存在争议的。如果此原理能够一以贯之，那么无身份者就不能构成身份犯之共犯（包括共同正犯、教唆犯和帮助犯），这是因为：“无身份者没有特殊身份者的特殊权利，也就不能担负只有特殊身份者才能享受的特殊义务。在普通共同犯罪中，要求每一个主体必须具备普通身份资格;在特殊的共同犯罪中，也应当要求每一个主体必须具备特殊的身份主体资格。在以特殊主体为基础的共同犯罪中，如果缺少特殊主体的资格可以构成，那么这种特殊的资格条件已变得毫无作用，剩下的只是刑法需要禁止和惩罚某种行为，而不是禁止利用某种身份条件而实施这种行为。”〔5〕我国刑法分则关于诸如非国家工作人员与国家工作人员可以构成本只能由国家工作人员构成的贪污罪的共犯以及保险事故的证明人、鉴定人、财产评估人与投保人、被保险人、受益人可以构成本只能由投保人、被保险人、受益人构成的保险诈骗罪的共犯，是刑法的一种特别规定，虽是基于刑事政策的考量实现对非身份人员在此类犯罪中获得同身份犯同样的刑法评价，但是其本质上是违背罪刑法定原则的。在刑法尚未做出修改之前，对诸如此类规定的适用一定要严格限制，不能推而广之。但是当前的中外刑法理论关于无身份者可以构成身份犯的教唆犯与帮助犯而以身份犯共犯论处之论点似乎已经成为通说（至于无身份者成为身份犯的共同正犯无论在刑法理论上还是在各国刑法之规定上均存在差异，笔者注）。有力的论据之一就是强奸犯罪中，妇女教唆、帮助男性实施强奸的，对该妇女与该男子以强奸罪的共犯进行定罪处罚。

笔者认为，从《刑法》第25条对共同犯罪所界定的概念并联系其他共同犯罪之规定可知，不管是以犯罪作用为标准将共犯分为主犯、从犯还是胁从犯抑或以分工为标准仅明确规定教唆犯，其主要解决的是共犯之间量刑问题。而量刑问题的解决要以共同犯罪成立为前提。不管是共犯的成立抑或共犯刑事责任的承担，其唯一根据就是共犯人的行为符合犯罪构成。我国刑法分则采用的是以单独的实行犯之犯罪成立或既遂①不管是犯罪成立模式论者抑或犯罪既遂模式论者，均承认我国刑法分则所规定的各罪的犯罪构成是针对单独的实行犯而设计的。这一立法模式（这里排除基于刑法的某些特殊规定将一些帮助行为进行单独的刑法评价，如协助组织卖淫罪，行为人协助组织卖淫者实施招募、运送卖淫者的行为，本是组织卖淫者的帮助犯，与组织卖淫者构成组织卖淫罪的共犯，但是为了加大对帮助他人实施组织卖淫行为的打击力度，刑法专设一罪名，对该帮助犯进行独立评价。在刑法中可以将此帮助行为视为是拟制实行行为）。对实行犯实施犯罪进行教唆或帮助的非实行犯，是不能依据刑法分则关于实行犯的犯罪构成进行认定的，而帮助犯、教唆犯的认定又要建立在犯罪构成的基础上，既然刑法分则不能为其提供犯罪构成标准，那么将共同犯罪在犯罪构成上认定属于修正的犯罪构成的理解在我国是具有正当性的。其是对刑法分则各罪关于实行犯之犯罪构成的修正。对身份犯犯罪行为的实施起到帮助、教唆作用的非身份人员主观上具有教唆、帮助他人实施犯罪行为故意之罪过，客观上实施了教唆、帮助行为的就符合了我国刑法总则关于共同犯罪的犯罪构成要件而不问教唆犯、帮助犯是否具有特殊身份（这是因为任何具有一般犯罪主体资格的人均具有教唆、帮助其他一般犯罪主体或特殊犯罪主体的人实施犯罪行为的能力，换句话说教唆、帮助行为人是否具有特殊犯罪主体资格是不影响其教唆、帮助行为的实施以及对其帮助、教唆行为的评价的），加之帮助、教唆行为相对于实行行为具有从属性，那么在共犯性质的认定上以身份犯这一实行犯的犯罪行为所触犯的罪名对从属于该身份犯的帮助犯、教唆犯进行同一的评价的结论自然成立。

（二）片面共犯问题之我见

追根溯源，可以探知所谓的片面共犯只不过是德日刑法理论一个“创造物”。德日刑法理论中的片面共犯是指共同行为人中的一方有与他人共同实施犯罪的故意，并参与他人的犯罪行为，而他人却不知情，因而缺乏彼此共同故意的犯罪形态。〔6〕关于片面共犯是否属于共犯、对片面共犯如何定性以及片面共犯的成立范围等诸多问题，在国内外刑法理论界均引起了较大的争议，肯定者有之，否定者亦有之，而各国基于不同的刑法理论，其对片面共犯的态度也不尽相同，而一国在不同时期亦做出了不同的规定。虽国内外刑法学界关于这方面的著述已是汗牛充栋，但仍旧没有使该问题得到很好地解决。

针对片面共犯，笔者基本的观点就是，国外关于片面共犯的阐述自有其独特的关于共同犯罪构成理论和共同犯罪的立法规定为依托。如果从应然的理论角度分析，对于一方有与他人实施共同犯罪行为的故意，而另一方没有与其实施共同犯罪行为的故意，只具有单独实施犯罪行为的故意，此时有与他人实施共同犯罪行为的故意的一方为只具有单独实施犯罪行为故意的一方实施犯罪行为提供帮助或加功的，从本质上来讲也对法益造成了侵害，对此理应纳入刑法规制视野中。然而从规范主义的视角来审视我国刑法关于共同犯罪的概念所界定的共同犯罪，其仅仅是关于共谋共同犯罪之规范，即两人以上的行为人基于共同的犯罪故意并在此共谋的犯意支配下共同实施的犯罪行为。对于一方有与他人实施“共同”犯罪的主观意识而在此意识下实施“共同”的行为，由于欠缺犯罪故意之“合意”，那么在缺少“合意”意识支配下的行为自然就不能视为“共同”行为，自然不是共同犯罪。任何刑法解释学必须要始终围绕我国的刑法文本做出符合我国刑法体系的解释而不应盲从脱离我国刑法文本直接引用国外相关理论对我国的刑法文本加以解释。而且在我国对于此等行为也不是一概不以犯罪论处的，符合犯罪成立条件的，则完全可以以单独犯罪行为对行为人进行定罪处罚，并可以在相应的刑法理论中找出诸如同时犯，承继犯抑或间接正犯这已有的而为学者所普遍承认的概念对其进行阐释。从立法观的角度来看，如果说为了有效地惩治或者打击对他人实施犯罪行为而暗中给予帮助、教唆的行为人，未来的刑法修订完全可以采用诸如《日本刑法典》第60条“二人以上共同实行犯罪的都是正犯”这一对共犯成立无主观“共谋”要件之限制进而在第62条规定“帮助正犯的，是从犯”，因而完全可以将片面共犯纳入共犯之中进而成为正犯的帮助犯，以从犯论之或《泰国刑法》第86条之“于他人犯罪前或犯罪时，以任何方法帮助或便利其犯罪者，为从犯，依该罪法定刑三分之二处罚之。犯罪者不知帮助或便利之情者，亦同”〔7〕这样的立法模式。一方面对我国的共同犯罪概念进行修正;另一方面在刑法总则中明确片面共犯成立的范围和处罚之规定，进而可以在刑法分则中以注意规定的形式再次提醒司法人员注意故意犯罪中对于片面共犯以共同犯罪论处。而从解释观的视角来看，笔者认为我们要坚守罪刑法定原则的法治底线，对刑法条文进行解释，而不应背离这一原则。既然我国的刑事立法中并没有承认片面共犯的存在，那么即使片面共犯理论得到国内外多数学者的认同而且世界其他国家的刑法明确规定了对片面共犯的处罚，我们也不能说我国的刑法有片面共犯之规定或者以解释的方式将片面共犯“引入”共犯条款之中。

四、保险诈骗罪共犯条款性质再明晰

通过以上观点的明晰，笔者认为我国刑法第198条第4款关于保险诈骗罪共犯之规定属于注意规定而非法律拟制。

首先，保险诈骗罪犯罪主体属于特殊身份主体，保险诈骗罪单个实行犯只能是保险合同关系中的投保人、被保险人以及受益人，而不能是保险合同关系以外的其他人。该罪属于身份犯，保险合同关系以外的人实施的虚构事实、隐瞒真相骗取保险机构财物的行为不构成保险诈骗罪，构成犯罪的可以以诈骗罪论处，或者以职务侵占罪或贪污罪论处，《刑法》第183条对此做出了如下规定：“保险公司的工作人员利用职务上的便利，故意编造未曾发生的保险事故进行虚假理赔，骗取保险金归自己所有的，依照本法第271条的规定定罪处罚。国有保险公司工作人员和国有保险公司委派到非国有保险公司从事公务的人员有前款行为的，依照本法第382条、第383条的规定定罪处罚。”即分别按照职务侵占罪与贪污罪论处。而对于普通人员实施的骗取保险金的行为则以诈骗罪论处。我国司法实践中大量的案例也是对此规定的适用。如由上海市普陀区人民法院一审审理、上海二中院裁定维持原判的黄杨花、林志鸿、阎锋保险诈骗一案〔8〕，由于上述犯罪主体并非保险合同的投保人与被保险人，因而两院均认定其行为构成诈骗罪共同犯罪，而不属于保险诈骗罪的共犯。

其次，在认定保险诈骗罪属于身份犯的前提下，笔者认为不管是从理论上抑或是从我国相关的刑事立法例来看，非身份人员可以与保险诈骗罪主体——投保人、被保险人、受益人构成保险诈骗罪的共犯。而且非身份人员主要是帮助、教唆保险诈骗罪主体实施保险诈骗行为，而不能参与到保险诈骗罪的实行行为中。这是因为保险诈骗罪实行行为是投保人、被保险人、受益人实施向保险机构索要保险金的行为，这一行为使保险机构的财产面临现实的侵害。非身份人员不具有向保险机构索要保险金的主体资格。在保险诈骗罪共同犯罪中，非身份人员或者是教唆不具有保险诈骗犯意的投保人、被保险人、受益人产生骗取保险金的犯意进而实施保险诈骗犯罪或者与投保人、被保险人、受益人通谋后，为其实施保险诈骗罪提供一定的帮助行为。对此，可以以保险诈骗罪共犯论处。我国《刑法》第382条第3款：“与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。”此规定也表明不具有国家工作人员身份的主体与国家工作人员可以成为贪污罪的共犯，即非身份者可以与有身份者构成由有身份者构成的犯罪的共犯。保险诈骗罪对为保险诈骗提供教唆、帮助的一般人员，同样可以以保险诈骗罪的共犯论处。保险事故的证明人、鉴定人、财产评估人相对于投保人、被保险人、受益人来说同样属于保险诈骗罪的非身份人员，其为保险诈骗主体骗取保险金提供虚假证明文件这一帮助行为的，即使没有刑法第198条第4款之规定，也要对其与保险诈骗主体以保险诈骗罪的共犯论处。从此意义上来说该款属于注意规定而非法律拟制。

再次，我国《刑法》第229条规定：“承担资产评估、验资、验证、会计、审计、法律服务等职责的中介组织的人员故意提供虚假的证明文件;情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。”即提供虚假证明文件罪。从此规定来看，提供虚假证明文件罪的主体属于特殊的犯罪主体，即仅限于承担资产评估、验资、验证等职责的中介组织人员，该罪在主观罪过上属于故意，既包括直接故意也包括间接故意。一方面，中介组织人员提供虚假证明文件之时能够意识到行为人可能利用虚假的证明文件实施违法行为或者犯罪行为而其仍然为行为人开具虚假证明文件，另一方面中介组织人员对行为人利用虚假的证明文件实施违法行为或者犯罪行为具有主观上的希望或放任的心理。

风险社会风险的不确定性与多发性促使保险业的产生，随之而来的是保险事故发生后对保险事故进行鉴定、评估的中介组织的出现。上世纪90年代保险公估机构在我国就已出现，2002年我国出台了《保险公估机构管理规定》，对这一中介组织进行规制。通过保险公估机构在内的中介组织对保险事故进行鉴定并评估，成为保险事故发生后当事人进行保险理赔和保险公司给付保险金于当事人的一个必不可少的环节。因而中介组织人员对保险事故鉴定后所出具的鉴定书、所做出的证明或者对相关财产做出的评估报告是保险理赔的核心内容。于是现实中由于对此类中介组织缺乏有效的监管以及中介组织人员出于自身利益的考虑，虚开、假开保险事故证明文件进而使骗保人骗保得以成功的现象大量存在，其严重扰乱了正常的保险秩序，造成保险机构严重的经济损失。因而保险事故进行鉴定、评估等的保险中介组织人员，明知他人可能实施保险诈骗而故意提供虚假的保险证明文件，情节严重的，可以以提供虚假证明文件罪对其进行定罪处罚。

由此就涉及刑法第198条第4款与第229条法条适用问题。即当保险事故的证明人、鉴定人、财产评估人为保险公估等中介组织人员时，对于其故意提供虚假证明文件，为他人实施保险诈骗提供条件的行为应如何定性。笔者认为，当保险诈骗犯罪主体与保险事故的鉴定人、证明人、财产评估人之间共谋实施保险诈骗或者特定情形下彼此心照不宣（保险诈骗人意识到保险事故的证明人、鉴定人、财产评估人已知其要骗取保险金而且保险事故的证明人、鉴定人、财产评估人也明知行为人想利用虚假的证明文件而实施骗取保险金的行为），此等情形下该中介人员为骗保人实施保险诈骗提供虚假证明文件的，其行为同时触犯了刑法第198条第4款和第229条之规定，应从重处罚，由于保险诈骗罪的法定刑高于提供虚假证明文件罪，因而自然以保险诈骗罪对其与投保人、被保险人、受益人进行定罪处罚。而当保险事故的证明人、鉴定人、财产评估人并未与投保人、被保险人、受益人通谋而在明知其会实施保险诈骗犯罪的情形下而故意为其提供虚假证明文件的，应以提供虚假证明文件罪论处。

如果将刑法第198条第4款视为片面共犯之特别规定，一方面与我国现有的刑法总则关于共同犯罪的规定相悖，另一方面就会造成在保险领域，承担保险事故鉴定、证明、评估的中介人员故意提供虚假证明文件即使没有与投保人、被保险人、受益人共谋而仅具有单方故意的也以保险诈骗罪共犯论处而导致提供虚假证明文件罪这一罪名的虚置。因而从体系解释的解释方法来看，不应认为刑法第198条第4款是关于保险诈骗罪片面共犯的特别规定。而是将其视为是一个注意规定，当作为中介组织成员的保险事故的鉴定人、证明人、财产评估人与投保人、被保险人、受益人具有实施保险诈骗罪的共同故意而为其提供虚假的证明文件的，应以保险诈骗罪共犯论，其并不具有共同故意的，对其故意提供虚假证明文件的行为应以提供虚假证明文件罪论。因而不承认该款属于片面共犯之特别规定也不会造成对故意提供虚假证明文件的行为人不能进行刑法评价的局面。

结语

刑法第198条第4款关于保险诈骗罪共犯之规定的认定需要结合我国刑法总则关于共犯之规定进行分析，同时也要兼顾刑法分则相关条款与该规定的协调性，虽然刑法解释坚守文意解释的优先性，但是依据文意解释得出的结论会造成刑法体系的不协调性时，就要做出体系解释。总体来看，保险诈骗罪共犯条款之规定宜认定为注意规定而非法律拟制。

〔1〕〔2〕张明楷.刑法分则的解释原理（第二版，下）〔M〕.北京：中国人民大学出版社，2011.622.

〔3〕张明楷.如何区分注意规定与法律拟制〔J/OL〕.http：//www.acla.org.cn/pages/2007-2-2/s38190.html.

〔4〕张明楷.诈骗罪与金融诈骗罪研究〔M〕.北京：清华大学出版社，2006.784.

〔5〕杨兴培，何萍.非特殊身份人员能否构成贪污罪的共犯〔J〕.法学，2001，（12）：39.

〔6〕田鹏辉.片面共犯研究〔M〕.北京：中国检察出版社，2005.55.

〔7〕黄丽琴，周铭川.共同犯罪研究〔M〕.北京：法律出版社，2011.122.

〔8〕人民法院报〔N〕.2011-5-26.