高壮华

( 河南财经政法大学 法学院，河南 郑州450002)

我国新的《刑事诉讼法》已由第十一届全国人大第五次会议于2012年3月14日通过，于2013年1月1日起生效施行。这次《刑事诉讼法》的修改有许多亮点，它汇集了近年来刑事诉讼法学界的研究成果和司法实务界积累的经验，将它们上升为法律规范，是我国民主法治建设的又一重大进步，许多专家学者对此给予了极高的评价。〔1〕新《刑事诉讼法》第二条刑事诉讼法的任务中，在“保护公民的人身权利、财产权利、民主权利和其他权利，保障社会主义建设事业的顺利进行”之前，专门增加了“尊重和保障人权”的内容，将尊重和保障人权规定在总则部分，作为刑事诉讼法的任务之一予以强调。并且这一立法观念不仅仅是作为一种宣示性的口号，而是在具体的证据制度、律师辩护制度、强制措施、侦查监督、诉讼程序等方面都有所反映，使这一任务化为具有可操作性的程序规范。如何把这些已经转化为立法的先进的人权理念，在今后的刑事诉讼中加以贯彻，而不被扭曲或虚置，刑事诉讼人权观念和意识的跟进，也是极其重要的。正所谓“制度改革，观念先行”〔2〕，本文拟从刑事诉讼中的人权法律关系、刑事诉讼法保护和保障两大功能的关系、正确理解和执行新《刑事诉讼法》保护人权的规则与程序等方面做一些探讨。

一、刑事诉讼中的人权法律关系

(一)一般人权法律关系

人权作为一种权利关系，包含具体的主体、客体和权利义务关系。所谓人权，就其一般意义而言，就是人人自由、平等地生存和发展的权利。按享受权利的主体划分，人权包括个人人权和集体人权(国家是集体人权的特殊形式)两种。前者是指个人依法享有的生命、人身和政治、经济、社会、文化等各方面的自由平等权利;后者是指作为个人的社会存在方式的集体应该享有的权利，如种族平等权、民族自决权、发展权等。人权的基本内容包括:①生命健康权;②自由权;③财产权:④尊严权;⑤获助权;⑥公正权等。人权所反映的权利义务关系，体现在不同性质的主体之间，是分层次的。比如，在公民个人之间，主要是指每个人或作为一个主体在行使权利时，也要履行一定义务，不得妨害他人权利的自由行使。而民族国家作为集体人权主体，在本国内，它主要是义务主体，根据国家社会经济发展状况，制定人权保障法规，不断丰富充实本国人权的内容，并保证其落实。在这一领域，国家作为规则的制定者、秩序的维护者、人权的保障者，他是一个责任主体、义务主体，必须保障最低限度的基本人权的实现。

(二)刑事诉讼中人权保障法律关系

在刑事诉讼中的人权保障，已不是一般意义的人权保障，而是特指在刑事诉讼中易受公权力侵害的犯罪嫌疑人、被告人的人权保障。它不属于完整意义上的人权，只是人权概念和内容的组成部分;“刑事诉讼人权保障法律关系”的概念也属于“人权法律关系”概念的组成部分。直白一点说，刑事诉讼中的人权内容已是不完整的，是仅留下的不容再克减的权利，否则极容易出现冤假错案，是一条保障人权的警戒线。

所谓刑事诉讼中的人权法律关系，是指由人权法规定的，在追究某个具体的犯罪嫌疑人、刑事被告人的刑事责任的刑事诉讼中，国家与该犯罪嫌疑人、刑事被告人之间形成的法律关系。它是人权法律关系的一种，在这种法律关系中，负有义务的主体是国家机关，其义务可以归纳为对犯罪嫌疑人、被告人人权的保障义务。这种法律关系有两个特征:1．刑事诉讼人权保障法律关系产生的依据是相关的人权法，人权法的法律渊源既有国际人权法，如《公民权利与政治权利国际公约》，也有内国法，我国已将尊重和保障人权写入宪法，具有最高的法律效力等级和权威。本次修改《刑事诉讼法》，将这些内容予以具体化。2．刑事诉讼人权保障法律关系发生于刑事诉讼中。〔3〕国家机关参与具体的刑事诉讼的身份有三种:一是具有原告身份性质的公诉机关，侦查机关实际上是公诉机关的辅助机关;二是具有裁判人身份的审判机关;三是为了确保被告方的人权而无偿为犯罪嫌疑人、被告人提供法律援助的法律援助者的身份。自然人在刑事诉讼中处于被追究地位，一般是以犯罪嫌疑人、刑事被告人的身份出现的。因此，刑事诉讼人权保障法律关系中国家与个人之间的关系，通常表现为侦查机关、公诉机关、审判机关、法律援助机关与犯罪嫌疑人、刑事被告人之间的关系。〔4〕刑事诉讼人权保障法律关系的内容，从主体权利角度讲，是犯罪嫌疑人、刑事被告人所享有的生命权，反对酷刑权，人身自由和安全的权利，被拘禁者的人格尊严权，获得公正审判权。具体而言，包括防御性权利、救济性权利、推定性权利。从主体义务角度讲，作为刑事诉讼人权保障义务主体的国家机关，所承担的义务就是保障犯罪嫌疑人、刑事被告人所享有的实体权利和程序权利的有效实现。

二、刑事诉讼法保护和保障两大功能必须同时发挥作用

根据新《刑事诉讼法》第二条规定:“中华人民共和国刑事诉讼法的任务，是保证准确、及时地查明犯罪事实，正确应用法律，惩罚犯罪分子，保障无罪的人不受刑事追究，教育公民自觉遵守法律，积极同犯罪行为作斗争，维护社会主义法制，尊重和保障人权，保护公民的人身权利、财产权利、民主权利和其他权利，保障社会主义建设事业的顺利进行。”据此，我们可以认为，我国刑事诉讼法的任务具有保护和保障两方面主要功能。即准确、及时地查明犯罪事实，正确应用法律，惩罚犯罪分子和保障无罪的人不受刑事追究。肩负这两项主要任务的目的是:保护公民的人身权利、财产权利、民主权利和其他权利，保障社会主义建设事业的顺利进行。其中强调了在刑事诉讼过程中尊重和保障人权的内容。

(一)不能简单理解刑事诉讼中保护和保障的关系

按照传统的理解和司法实践的实际，对该第二条的理解和执行是存在偏差的。比如，认为刑事诉讼的任务主要是查明犯罪和追究犯罪，只要犯罪被查明并受到应有的追究，公民的人身权利、财产权利、民主权利等权利就得到了保护，刑事诉讼的目的也就实现了。而且，查明和追究犯罪本身就是保障人权，保护公民的人身权利、财产权利、民主权利等权利。而导致在刑事诉讼中不重视对人权的保护，尤其不重视对犯罪嫌疑人、被告人的人权保护。一直以来，我们受到传统观念的影响:涉嫌犯罪就是罪犯，犯罪嫌疑人就变成和我们不一样的人，查明和追究他们的犯罪行为，就是保护公民的人身权利、财产权利、民主权利。这种将复杂问题简单化的线性思维方式，在司法实践中是极其有害的。像近几年揭露出来的云南的杜培武案、河南的赵作海案、湖北的佘祥林案等，还有前段不时传出的“躲猫猫”、“喝开水”、“做梦死”、“呼吸死”案件，多数是在这种观念支配下发生的。这其中忽视了对一些问题的认真思考。按照马克思主义的观点，犯罪是单独的个人反对社会统治的行为。而在我国现实的司法实践中，除了极少数危害国家安全的犯罪、企图制造民族分裂的恐怖犯罪等严重的犯罪外，大多数是个别人的犯罪行为。在现代社会，国家及其所控制的资源和力量已经达到个人无法抗拒的程度。就是曾为公安干警的杜培武、佘祥林，也照样在人权得不到保障(残酷肉刑)的情况下，在对其审讯的警察面前承认自己实施了杀人犯罪，造成冤案①这些现象的出现引起我们认真思考，这并不能说我们现在的冤案被曝光，就说明现在的执法环境恶化，应当看到，这其实是推动法治进步的代价和契机，是我们的研究更深入、标准更精确、方法更细致、要求更高了。。我们现在需要认真反省在刑事诉讼中思维观念存在的问题。

(二)正确理解刑事诉讼中保护和保障的关系需考虑的因素

1．从现实来讲，国家机器为了保证其有效地履行职责，已经发展得足够强大，使任何一个人面对它时，几乎像蝼蚁一样渺小，除了求助于法律以外，几乎没有防御或抵抗能力。2．从理论上讲，生活在国家管理之下的任何公民都有可能被卷入刑事诉讼程序，如果涉案的嫌疑人或被告人的基本人权得不到有效保障，就很可能出现更多的杜培武或佘祥林，也可能出现不是“躲猫猫”、“喝开水”、“做梦死”、“呼吸死”的其他种死法(还真被说中，2012年6月21日网上传出了云南一个看守所的“看球死”)。3．从案件事实的时序性来讲，案件事实都是已经发生的过去的事实，人们无法通过时间隧道，回溯既往，通过真实再现来了解案件的真实原貌是不可能的，只能通过查到的证据来进行分析判断和推测。指望这种分析判断结果不出现误差或错误那是天真的幻想。4．从认识论角度来讲，所谓事实，是对客观存在事物的某种性质或者与其他事物存在某种联系的一种判断，按彭漪涟的观点:事实是为主体用概念所接受了(或安排了)的感性呈现。〔5〕这种所谓的事实，并不是客观事物本身，而是对事物有某种性质或事物之间有某种关系的命题或判断。对其真实性存在争议时是需要进行证明的。而且要根据所证明内容的性质，确定证明所要达到的具体标准，达不到相应的证明标准，相关事实就不能被认定。在刑事诉讼中，就不能确定相关人员的刑事责任。5．从人权的自由平等角度讲，法律上每个人生而平等，每一个人都应受到公平合理的对待。每个人都是无罪的，要在法律上确定某人有罪，必须由控告方向依法成立的独立的裁判方举证证明并达到认定犯罪的证明标准方可，否则任何人所享有的正当权利不应被非法剥夺。同时，对待犯罪嫌疑人、被告人，即便是已决犯，也应当给予人道待遇。6．从社会进步和文明发展程度来讲，常有乱世用重典的说法，那是由于社会动乱或由乱到治的初期，迅速稳定秩序是社会的突出需要，惩罚和打击犯罪的方法相对粗糙;而我们的社会主义制度经历了60多年的发展完善，社会的承受能力和容忍度有了很大提高。我们正处在全面实现小康社会的和谐发展时期，人权观念和人权意识水平有了很大提高，在侦破案件、证明犯罪时，技术水平更高、分辨更细致、标准更精确，也就更应该注重人权的保护和保障。7．以上述几点为基础，我们会面对一些棘手的问题，这其中的确有一个价值的判断和选择问题。那就是在现有的程序制度下，犯罪嫌疑人或涉案被告人的犯罪事实既不能证明，也不能否定的情况下，如何判断取舍?按照“以事实为根据，以法律为准绳”的司法原则，是既不能判，也不能放，因为判可能会冤枉，而放可能导致放纵犯罪，剩下来的办法就是既不判也不放，只有拖。其实，拖也是造成冤案的一种形式。台湾学者熊秉元提出一个观点很有借鉴意义。他认为，从法律经济学分析的角度，如果将疑罪判有罪，可能犯两个错误:一是冤枉了好人，二是放纵了真正的罪犯;如果将疑罪宣判无罪，很大可能是正确，不过最多是犯一个错误，即放纵了罪犯。但两害相权取其轻，从法经济学角度，疑罪从无的社会危害相对较小。①2012年4月18日台湾学者熊秉元在中国政法大学举办一次题为《法律与经济学分析》的讲座，阐述了上述看法。笔者认同他的观点。因此，对社会发展的承受力容忍度来讲，疑罪从无是一种优化选择。

(三)正确理解刑事诉讼中保护和保障的关系必须转变观念

基于上述七个角度的分析，结合刑事诉讼中的人权保护法律关系的具体内容，笔者认为应当从观念和制度的落实上下功夫。首先，在观念上要改变过去那种查明犯罪和追究犯罪，就是保护公民权利，查明和追究犯罪本身就是保障人权的片面思想观念。不是说通过查明和追究犯罪，来保护人权，而是在查明和证明过程中，就应当将尊重和保护人权放在重要位置，尤其重视对犯罪嫌疑人、被告人人权的尊重和保护。对犯罪嫌疑人、被告人人权的侵犯非常容易导致冤假错案，违背刑事诉讼的目的，犯下前述的两个错误(一是冤枉了好人，二是放纵了真正的罪犯)。其次，刑事诉讼中的人权，已不是一般意义上的普通人权(所谓最低限度的人权)，它是不能够再克减的人权的警戒线。否则会引发很多问题，我们的公安司法机关必须在观念上明确这一点。再次，根据刑事诉讼人权保障的权利义务关系，公检法机关要在思想上树立有义务保障犯罪嫌疑人、被告人的人权的观念，这种义务是不能推诿的，而且推而广之，这是对所有人人权的尊重和保护，其实也包括行使职权办理刑事案件的工作人员。因为从逻辑上讲，他们也存在成为被追究对象的可能性。所以，刑事诉讼法保证和保障两大职能的关系是相辅相成的关系，是不存在谁先谁后的。应当坚持在刑事诉讼中保证和保障两大功能同时并举，而不能有所偏废。

三、正确理解和执行新《刑事诉讼法》保护人权的规则与程序

这次《刑事诉讼法》的修订具有大面积的实质性的进步，本文以人权保障为视角，从刑事诉讼证明责任的分担、排除非法证据、刑事诉讼强制措施、刑事辩护以及刑事诉讼中的救济等方面，分析新《刑事诉讼法》保护人权的规则与程序。

(一)刑事诉讼证明责任的分担体现人权保障思想

新《刑事诉讼法》第四十九条规定:“公诉案件中被告人有罪的举证责任由人民检察院承担，自诉案件中被告人有罪的举证责任由自诉人承担。”该条是对举证证明责任的明确界定，尽管理论界对“证明责任”与“举证责任”的用语存在争议，但是在法律用语中两者的含义是相同的。这里明确贯彻“谁主张，谁举证”的基本诉讼法原理。举证责任的分配预示着承担举证责任一方，在诉讼终结时，不能证明己方的主张并达到相应的标准，将承担指控的犯罪不能成立的败诉责任。这是保障犯罪嫌疑人、被告人人权的最基本的法律依据。这充分体现了人人所享有的自由、平等地生存和发展的权利非经法定程序不得被剥夺的基本原则。它坚决反对先入为主、有罪推定的错误观点，再加上公诉方必须坚守的“不得强迫任何人证实自己有罪”(新《刑事诉讼法》第五十条规定)的法律底线，就从控辩双方力量平衡的角度强化了人权保障的有效性。同时，这并不妨碍犯罪嫌疑人、被告人提供对己有利的证据，但是，这种提供证据的行为，并非是承担证明责任，它的目的或作用仅是引起对控方主张的质疑、动摇其证明力，以起到防御作用。这其中反映公诉机关的两方面职责:一是全力将案件事实证明，以达到证明标准;二是负有保障被控方人权的义务，必须保障被控方享有的人权在诉讼中真正实现。使刑事司法既成为“犯罪人的大宪章”，也成为“善良公民的大宪章”。〔6〕使无罪者免受刑事追究，使有罪者免受法律规定以外的不正当处罚。

(二)严格执行非法证据排除规则

新《刑事诉讼法》第五十四条对诉讼中采用刑讯逼供等方法收集的言词证据和实物证据规定了不同的处理方法:对言词证据应当排除;对收集到的实物证据，在其违反合法程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释，否则予以排除。这是根据我国现有的侦查技术状况作出的现实性选择。同时该条第二款规定侦查、起诉、审判各机关均有排除非法证据的责任和义务。这在法律上进一步强化了刑事诉讼人权法律关系的义务主体，侦查、起诉、审判各机关必须履行排除非法证据的义务。第五十七条、五十八条规定，在法庭审判过程中，对是否属于非法证据存在争议的，由公诉机关对证据的合法性负举证责任。当证据不能排除非法取得时，法院将对有关证据予以排除。它明确了几个界限:第一，证据是否为合法取得的证明责任由公诉机关承担;第二，公诉机关证明达到的标准排除了非法取证，证明取证程序合法;否则法院将依法排除相关证据。而检察机关对排除非法证据负有法律监督职责。这些内容的确立，显示出我国刑事诉讼立法在人权保障方面取得了很大进步。

(三)严格刑事诉讼强制措施，保障犯罪嫌疑人、被告人人权

新刑事诉讼法对逮捕、拘留、拘传、监视居住、取保候审等强制措施的适用条件进行了细化和人性化的修改。对有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人、被告人，采取取保候审、监视居住等方法，尚不足以防止发生社会危险性，而有逮捕必要的，应当予以逮捕。这其中具体细化了逮捕适用条件，提高了可操作性，将学理上总结的逮捕三个条件，即证据条件、刑罚条件、必要性条件有机地结为一体。其中，证据条件、刑罚条件是前提，必要性条件是关键，是前两个条件的制约条件。〔7〕本次修改采取列举方式强化细化了逮捕的制约性条件。对于刑事拘留，为了防止刑讯逼供发生和人们对秘密逮捕的疑虑，强调拘留后应当立即送往看守所羁押，同时规定至迟不得超过24 小时;除无法通知或者涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪通知可能有碍侦查的情形外，应当在拘留后24 小时内，通知被拘留人的家属。这突出了人道主义考虑，犯罪嫌疑人被拘留了，其家属不知情必然会造成焦虑和担心，承受巨大的精神压力和痛苦，从尊重和保障人权的角度，强调在24 小时内通知家属，并且在有碍侦查的情形消失后，应当立即通知被拘留人家属。在逮捕拘留程序中强化了检察机关的监督审查职责，增加询问诉讼参与人，听取辩护律师意见的内容，对防止错捕起到有效遏制作用。对犯罪嫌疑人、被告人患有严重疾病、生活不能自理的，怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女等情况，考虑人性化措施，可以采取监视居住等等。对指定居所监视居住的情况，也规定了严格的约束条件:一是规定检察机关的监督;二是规定的指定居所不得在羁押场所和专门的办案场所执行;三是规定了通知家属、律师会见等救济措施;四是还明确规定监视居住的期限应当折抵刑期等等。

(四)强化律师刑事辩护功能，保障犯罪嫌疑人、被告人人权

强化和完善律师刑事辩护职能，是一个国家刑事诉讼制度进步与完善的重要标志，也是有效维护犯罪嫌疑人、被告人人权的重要环节。新刑事诉讼法在律师辩护制度方面有了较大进步:1．规定在侦查阶段可以委托律师作辩护人，将辩护律师介入诉讼的时间提前到侦查阶段，辩护律师可以为犯罪嫌疑人提供法律帮助，充分肯定了律师在侦查阶段的辩护人地位。2．完善辩护律师会见权，在侦查阶段，除涉及国家秘密的案件，犯罪嫌疑人聘请律师和律师会见在押的犯罪嫌疑人均应经侦查机关批准外，辩护律师凭律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函，无需侦查机关批准，就可会见犯罪嫌疑人、被告人。律师会见犯罪嫌疑人、被告人，不被监听。同时增加规定，辩护律师持律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函要求会见在押的犯罪嫌疑人、被告人的，看守所应当及时安排会见，至迟不得超过48 小时。3．完善律师的阅卷权，该法第三十八条规定，“辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起，可以查阅、摘抄、复制本案所指控的犯罪事实的材料”。4．增加辩护人申请调取证据的权利的规定，第三十九条规定:“辩护人认为在侦查、审查起诉期间公安机关、人民检察院收集的证明犯罪嫌疑人、被告人无罪或者罪轻的证据材料未提交的，可以申请人民检察院、人民法院调取有关证据。”5．扩大了法律援助的范围。对犯罪嫌疑人、被告人因经济困难等原因没有委托辩护人的，本人及其近亲属可以向法律援助机构提出申请。对于符合法律援助条件的，法律援助机构应当指派律师为其提供辩护。还有犯罪嫌疑人、被告人是盲、聋、哑人而没有委托辩护人的;犯罪嫌疑人、被告人可能被判处无期徒刑、死刑而没有委托辩护人的，人民法院、人民检察院和公安机关应当通知法律援助机构指派律师为其提供辩护。这在扩大和保障犯罪嫌疑人、被告人的基本人权方面都是巨大的进步。

(五)强化刑事诉讼中救济的职责和程序

新《刑事诉讼法》第一百一十五条规定了对刑事诉讼中的违法及错误行为的申诉、控告程序，当事人和辩护人、诉讼代理人、利害关系人对公安司法机关的违法违纪行为，有权向该机关申诉或者控告，受理申诉或者控告的机关应当及时处理。对处理不服的，可以向同级人民检察院申诉;人民检察院直接受理的案件，可以向上一级人民检察院申诉，人民检察院对申诉应当及时进行审查处理。这里，首先明确了有权提起救济的主体是当事人和辩护人、诉讼代理人、利害关系人，申请救济的权利包括程序和实体两方面内容。对于这种申诉或者控告，受理的机关应当及时处理。对人民检察院直接受理的案件处理不服，可以向上一级人民检察院申诉。设置检察机关对侦查措施违法的监督程序，一方面是一味单凭侦查机关的“自律”是不够的，还要在一定条件下启动法律监督程序;另一方面也是由检察机关作为法律监督机关的地位决定的。对申诉、控告及处理程序的逐步建立和完善，就使申诉、控告权利不仅仅是纸面上的宣示，而且能在实践中获得切实的尊重和贯彻实施。这无疑是在权利保障和救济方面取得的实质性进展和突破，是对新刑事诉讼法尊重和保障人权任务的程序保障和制度落实。

〔1〕樊崇义．我国刑事诉讼制度的进步与发展——2011年《刑事诉讼法修正案(草案)》评介〔J〕．法学杂志，2012(1)．

〔2〕樊崇义．我的刑事诉讼哲理思维〔J〕．东方法学，2010(6)．

〔3〕〔4〕魏琼．刑事诉讼人权保障法律关系理论初探〔J〕．民主与法制，2007(4)．

〔5〕彭漪涟．事实论〔M〕．上海:上海社会科学院出版社，1996．122．

〔6〕赵秉志．论中国刑事司法中的人权保障〔J〕．北京师范大学学报(哲学社会科学版)，2006(3)．

〔7〕樊崇义．公平正义之路——刑事诉讼法修改决定条文释义与专题解读〔M〕． 北京:中国人民大学出版社，2012．41．