黄勇峰，彭春芳，周 敏，贺百胜

(1.湖北省沙洋监狱，湖北 荆门448200;2.中央司法警官学院，河北保定071000;3.湖北省未成年犯管教所，湖北武汉430119;4.湖北省汉江监狱，湖北仙桃433000)

公正廉洁执法是党和人民对政法机关的基本要求。“从一定意义上说，监狱工作就是一个执法工作。”〔1〕在同犯罪作斗争的“四道工序”中，监狱刑罚执行是执法终端环节，其质量关系着整个执法链条的最终效能。加强对执法自由裁量权的赋予、保障、控制和监督问题的研究，提高监狱民警执法素质，深入推进公正廉洁执法，增强监狱执法公信力，是当前我们必须抓好的一项重要工作。

一、监狱执法自由裁量权的概念及分类

监狱执法自由裁量权是监狱执法权的重要组成部分。它是指监狱民警在法律法规规定的原则和范围内酌情作出决定的权力，其所作出的决定在当时的情况下应当是正义、公正、正确和合理的。应当明确，自由裁量权并非是完全的“自由”裁量，而是民警在其权限范围内享有的自由裁量，是法定的、有一定之规的权力。

依据现行法律法规精神，监狱执法自由裁量权主要有以下几种:

(一)行政、刑事奖励方面的自由裁量权

在计分考核、减刑呈报上民警行使自由裁量权具有较大的灵活性、伸缩性，可在法定幅度和范围内酌情选择处置。

(二)决定收押、分配环节的自由裁量权

如收监情形。《监狱法》规定有严重疾病需要保外就医的和怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女为暂不收监情形，实际工作中有的公安机关为了给罪犯保外就医，主动要求监狱拒收，为保外就医找借口;还有的对社会危害很大、影响恶劣的犯罪分子，符合暂不收监情形的，但出于对社会负责的态度，应予收监。

(三)选择处罚方式、时限上的自由裁量权

如禁闭、集训期限的审批，戒具的使用情形。法律虽对使用戒具情形作了规定，但在实践中，如何使用戒具、使用什么戒具、使用多长时间由民警决定。

(四)剥夺权利的自由裁量权

一种是刚性的，如罪犯的申诉、控告、检举材料，民警应当及时转递，不得扣压。另一种是弹性的，如罪犯通信、会见情形。罪犯信件由民警检查，在审查内容后扣留或不扣留信件民警有自由裁量权;罪犯会见时，会见什么人、见多长时间、在什么地方会见等，民警有自由裁量权。

(五)对保外就医情节认定的自由裁量权

在办理罪犯保外就医时，是否按程序办理，病情是否符合规定，保外就医后罪犯病愈收监等环节民警都具有一定自由裁量权。

(六)对事实性质认定的自由裁量权

如罪犯违规处理的情形，呈报立功情形，罪犯计分考核、离监探亲、奖励假的审批情形等，民警都有自由裁量权，用之不慎，就会造成新的秩序的破坏。

(七)在罪犯劳动工种安排环节的自由裁量权

监狱法规定有劳动能力的罪犯必须参加劳动，但参加什么工种劳动，由民警决定。

二、监狱执法自由裁量权存在的客观依据及利弊

(一)自由裁量权的存在是弥补监狱法制不足之处的必然要求

法律永远是滞后的。面对复杂多变的监狱执法形势，监狱法律法规显得有些呆板。首先，由于现代社会的发展，现代监狱管理不断面临一些新情况，加之立法行为客观存在的迟缓性，必然要求监狱机关具有自由裁量权，以便在新的情况出现而法律尚未对新的情况加以规范时进行管理。其次，由于监狱执法内容的广泛性和复杂性，使立法机关不可能制定出详尽周密的法律来满足监狱管理各个方面的需要，不可能对监狱执法活动的每一个环节甚至所遇到的突发情况，作出详尽无遗的全面规范。再次，语义分析法的自我限制是法律用字的发展趋势，无比繁杂的万事万物绝不能描述到极致，包括立法的用词不当在内，规则的歧义和冲突在所难免。《监狱法》的语言也是如此，在精练、准确、严谨、规范上尚有一定差距。〔2〕由于以上几种原因，就决定了应当赋予监狱机关灵活处理各种事务的自由裁量权。

(二)自由裁量权的存在是确保监狱执法实现实体正义的必然要求

实体正义是相对于程序正义而言的。实现实体正义，监狱执法行为不仅要符合法律明确规定的条件，而且要符合法律规定的内在精神和要求。从监狱执法的情况看，自由裁量权所发挥的效能是其他任何管理手段都取代不了的。如刑法第78条规定“被判处管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，在执行期间，如果认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现的，或者有立功表现的，可以减刑”。“可以”同时意味着“可以不”。事实证明，监狱民警对那些一旦减刑资格到手就“蜕变”的反改造分子推迟或撤销呈报减刑可以震慑罪犯，从而实现实体正义，稳定监管秩序，促使罪犯积极改造。

自由裁量权的存在不仅是合理的，同时也是必需的。但是，自由裁量权被滥用的情况也客观存在。一是自由裁量权的“自由”属性是其可能被滥用的基础。由于法律、法规对监狱机关实施执法行为规定了一定的范围和幅度，这种范围和幅度是必需的，同时，也就为其被滥用提供了可能。二是监狱反腐败的实践也证明，自由裁量权可能被滥用。从近年来反腐败的实践来看，违法腐败已越来越少;合法的、半合法的腐败(表现为监狱民警通过钻法律的空子或打“擦边球”，进行钱权交易谋取私利的行为)却越来越多。从监狱执法的现状来看，虽然在总体上是按照有关法律法规的规定来实施的，但是在某些程序规定上、具体实施环节上，在执行尺度和标准的细化量化上，在措施落实的程度上都存在粗疏和不周密的地方，这就为人为掌握和控制留下了可能的操作空间或者说是可以做出若干个不同选择的足够空间。〔3〕

三、控制监狱执法自由裁量权的对策

(一)法律控制

法律作为一种治国方略、一种社会规范、一种行为准则，能为国家、社会、普通公民确立规范的行为模式、正确的价值选择。因而，我们要以《宪法》为指针，以《立法法》为指导，修改《监狱法》，补充完善其他相关法律法规，使之形成一个内容完整、和谐统一的监狱法律体系。

1.完善法律法规。立法中谈控制自由裁量权永远是两种态度:一是无论大小，“织密网而捕鱼”，即力图穷尽一切法律细节而避免人为操作。二是反其道而行之，寄望于“操网之人”，即为防变法过于频繁，而将词语故意用得模糊，以不变应万变。前者太过理想化;后者暗合法治发展的大势(整体法律意识的提升)，但目前在中国可能适得其反。在需要等待的日子里，在逐步提高全社会法律意识的同时，立法能为之的只有一步步织网了。这就是说，要以《监狱法》为依据，加快制定与之配套的相关法律、行政法规和部门规章。

2.重视立法解释和法律法规的系统化。立法对自由裁量权腐化的预防和控制，从技术上可以通过如下途径来体现:第一，立法解释完善化，尽量减少自由裁量空间。在制定规则时，我们固然不能穷尽一切法律细节，但应尽可能地缩减裁量空间，避免人为操作。此外，在不能修法的情况下，应加强其立法解释职能，从而避免出现太大的裁量空间。第二，法律法规系统化，确保监狱行刑规定统一。要由监狱法律法规的制定机关或有权的国家机关对现有的监狱法律法规进行清理、审查，该废止的立即废止，该修改的修改，该补充的补充。对于与《监狱法》规定存在冲突的行刑法规及规章，应当遵循上位法优于下位法的原则，与《监狱法》相冲突的程序条文一律无效。在部分程序条文被宣布无效后所带来的程序缺失问题，应当及时对条文进行修改或制订新的规范予以替代。〔4〕

(二)程序控制

程序控制是从自由裁量的过程着眼，通过合理的程序来防止自由裁量权的滥用。法治的实现首先是法律所表现出的良好的程序。监狱执法也不例外。监狱执法程序应当明确、规范、具体，这样才能保障监狱执法行为公平、公正和法治化。加强监狱执法程序建设，应认真着力解决好以下几个问题:

1.执法程序的细化问题。要细化有关监狱执法的法律规定，使程序的落实有具体的内容，以保障法定程序的严密性，不致留下缺陷而影响执法工作的正常开展。在细化程序规定时，要特别注意时效、法律后果等方面的规则，从而防止因无时效规定而产生的适法无期、适法无果现象。此外，要对罪犯的减刑、假释、暂予监外执行等办理程序制定操作性强的程序规定，程序规定不仅要明确、具体、便于操作，还要相互制约，利于监督。

2.执法流程的完善问题。一是要明确标准。二是要指出事实根据。三是要说明理由。四是要听取罪犯的意见。五是要备案与公示。六是要进行合理性审查。

3.执法操作的规范问题。要对监狱民警具体执法操作行为进行严格的规范，做到“五定”，即:第一，时空定位。第二，环节定位。第三，部位定人。第四，过程定置。第五，管理定序。

(三)监督控制

自由裁量权的控制除了立法权、司法权以及未及论述的权利、公意对执法权力的制衡外，建立和完善监狱执法的监督机制也是必要的。一是要建立和完善警务督察制度。二是要建立执法督导巡视制度。聘请退休的监狱领导或熟悉监狱执法工作的民警为执法督导巡视员，定期或不定期到各监狱进行督导巡视，同时要继续聘请社会公信人士担任执法监督员，以加强执法监督工作。三是要进一步实施和完善“狱务公开”制度。要求非有法定保密理由，自由裁量权的过程应向罪犯和社会公开，做到裁量事项、裁量标准、裁量程序、裁量结果四公开。监狱要在自觉接受社会舆论监督、检察机关专门监督和人大、政协及社会团体监督的同时，把狱务公开作为一项基本制度认真实施，增加监狱执法的透明度。

(四)罪犯维权控制

罪犯维权控制是从罪犯角度提出的控制方式。为了保障罪犯的合法权益不受自由裁量权的侵犯，要求法律法规对罪犯的合法权益进行事前告知、事后救济。法律法规规定了罪犯具有申辩权、陈述权、要求狱务公开权、司法救济权、请求国家赔偿权等等。自由裁量的具体执法行为一旦侵犯了罪犯的合法权益，罪犯可以通过法定程序捍卫自己的合法权益。因为，每一项具体执法行为都必然涉及相关的罪犯，如果每一个罪犯都能够加强权利意识，充分利用法律赋予自己的权利，将会形成一股巨大的力量监督自由裁量权。首先，监狱机关要根据监狱法规定，对罪犯分管分押、警戒、通信、生活卫生、考核奖惩、罪犯减刑、假释、保外就医、特许探亲、亲情会见等方面作详细规定，并引入罪犯一揽子考核奖惩制度的听证程序等行政诉讼、复议制度及其他罪犯权益保障法律援助制度，以保障罪犯在受到不公正对待时可以寻求法律援助。其次，监狱民警在具体的执法活动中，要通过依法行刑保障罪犯权利。凡是罪犯没有被剥夺的政治权利、人身权利，监狱都要依法予以保障。再次，实施“罪犯素质教育工程”，加强对罪犯进行法律知识的宣传和普及，让罪犯明白刑罚执行过程中的办事依据、办事程序、执法纪律和监督投诉方法。

(五)司法控制

司法控制是控制自由裁量权的最有效的模式之一。通过对自由裁量权的司法控制机制，将其纳入司法审查范围，用司法手段保障监狱法治的全面推行。

1.找准立足点——司法审查中合理性原则的确立。司法审查合理性的难度显然超过了司法审查合法性的难度。从法理的观点看，法是一种规范，而理是一种内在的精神和原则。法以理为基础，法与理在多数情况下是相吻合的。但是，法规定得再详细，也难以将理的内容完全地反映出来。这就使得在行使自由裁量权时，没有一个统一的客观法定标准，使执法者难于把握和操作。合理性原则的“理”，应当是自由裁量权行使的根据，即法定的和法律授予的;应当是法的精神和一般原则;应当是法出于本身意志而授权的本意;应当是在授权的幅度范围内;应当是法的目的所导向的。这样，合理性原则不再是含糊不清的，而具有了可以把握的理性标准。

2.抓住关键点——自由裁量适当合理具体标准的确立。如何确定监狱执法自由裁量是适当、合理而非滥用呢?可以从监狱执法的实践作一些力所能及的考虑:其一，是否符合法律目的。其二，是否正确理解法律原意。“对不确定的法律概念的解释必须符合法律文件的精神和价值目标，符合公认的基本原则。”〔5〕其三，是否基于正当(动机)和适当(考虑相关因素或不考虑不相关因素)考虑。其四，是否受先例和惯例约束。伯纳德教授归类为“(是否)背离既定的判例或习惯”〔6〕，具体表现为:相同情况是否平等对待;是否符合比例原则，责罚相当;是否前后一致，对不同罪犯的同一问题是否有相同处理结果;是否遵循惯例。其五，是否滥用程序自由。这里应包括不正当的迟延和不作为以及不正当的方式、步骤等。其六，是否不行使或忘记行使自由裁量权。

3.把握着力点——司法审查范围和力度的确定。首先，司法权应当尊重监狱执法权在自由裁量权范围内的合理选择。其次，应合理地确定司法审查的范围和力度。司法审查监狱机关对法律问题的判断，其“度”要强，因为司法机关拥有对法律问题最终判断的权力和技能;司法审查监狱机关对事实的判断，其度要“适中”，不能轻易以自己对事实的判断代替监狱机关对事实的判断，因为监狱机关熟悉其业务范围内的工作。

(六)主体控制

自由裁量权是监狱民警在执法活动中对规则适用的问题进行自由选择的权力，是以公平、正义、诚实、信用等抽象概念来进行利益的衡量，所以这种自由选择在很大程度上依靠民警的自尊心、责任感、智慧和自制力来保证执法公正。民警的品质和业务水平在自由裁量行为中尤为重要。因此，监狱必须在打造一支廉洁高效、业务精通的高素质队伍上下功夫。

1.着力培养民警法治思维。各级监狱机关要坚持不懈地加强法治文化建设，发挥文化的渗透、教育、感染、激励作用，着力培养全体民警形成法治思维和法治人格，让忠诚法律、尊重法律、学习法律、敬畏法律、服从法律、信任法律、信仰法律、捍卫法律成为每个民警的文化自觉，培育以法论事、以法管人、以法育人的法治环境。无论对于什么问题，都要运用法律术语进行观察、思考和判断，都要运用法言法语，把问题转化为法律问题进行解决。要自觉排斥非法律因素对思维的干扰，理性判断，最大限度地杜绝自由裁量权的随意性。

2.着力提高民警刑罚执行核心能力。监狱民警刑罚执行核心能力是指监狱民警在刑罚执行过程中，依照法定职权和法定程序，行使职权、履行职责、贯彻实施法律、惩罚和改造罪犯所必备的起关键、主导作用的素质和本领。

〔1〕张庆斌.论监狱执法规范化建设〔J〕.江苏警视，2010(7):7.

〔2〕黄勇峰.监狱法修改完善的构想与思路〔J〕.中国监狱，2004(6):38.

〔3〕周必明，曾华伟.关于监狱监管改造工作规范运行的思考〔A〕.深化与完善监狱体制改革获奖优秀论文集〔C〕.湖北省监狱学会编.47.

〔4〕江苏监狱学会课题组.构建与完善监狱法律法规体系研究〔J〕.监狱理论研究，2004(6):60.

〔5〕朱新力.行政法基本原理〔M〕.杭州:浙江大学出版社，1995.246.

〔6〕〔英〕H.Wade.ADMINISTRATIVELAW〔J〕.1982.汕头大学学报(人文科学版)，1999(1):15-24.