熊苔诗

（西南政法大学 法学院，重庆401120）

常言道，“清官难断家务事”。有学者曾说过，“如果财产关系是合理的关系，可以用合理的一般的解决基准来对待，而身份关系是非合理的关系”。[1]家事纠纷的基础是身份关系，其背后潜藏着复杂的人际关系，从表面上看有财产分割、精神安慰费、养育费等支付金钱的请求，根本上则是夫妻、亲族之间在情感上和心理上的纠葛，埋藏着诸多非合理要素，包括财产关系的合理性和身份关系的非合理性。显然，“对待非合理的关系，适用合理的一般基准是不适当的”。[2]为了适应家事事件的特殊性，给当事人更多“情感”救济，多个国家采取了家事事件审判的专门化措施。

一、家事事件审判专门化概述

（一）家事事件

家事事件是指涉及婚姻家庭，包括婚姻、亲子、继承、家庭财产等关系的纠纷。本文认为，家事事件应以亲缘关系为划分依据。从主体上看，原被告双方应在《最高人民法院关于贯彻执行<民法通则>若干问题的意见》第12条规定的近亲属范围之内；从案件性质上看，包括人身性案件与财产性案件；从案件本质上看，应当是基于人身关系而产生的。并非一切亲属之间发生的事件都为家事事件，人身属性应为家事事件的基本特征。

（二）家事事件审判专门化

本文认为，家事事件审判专门化包括两大方面：

第一，家事法庭（或家事法院）的构建，此为形式的审判专门化。在人员上，家事法庭（或家事法院）应当配备专门的家事法官和必要的心理学家等以提供相关服务。在程序上，应适用家事事件审判程序。家事法庭只审理家事事件，家事程序只适用于家事法庭。

第二，专门的家事事件程序的构建，此为实质的审判专门化。不同的案件类型应当适用不同的审判方式。针对家事事件的特点，应通过专门的家事事件程序解决家事纠纷，以提高家事纠纷解决的质与量。

二、域外家事审判专门化之实践

鉴于家事事件的特殊性，美国、德国、日本、法国、英国、韩国、新西兰等国家都制定了专门适用于家事诉讼的特别程序法。其中，美国是世界上最早成立实质意义上的家事法院（庭）的国家。本文将以德国与日本为例，归纳总结域外家事审判专门化的经验。

（一）德国的家事审判程序

1．德国家事审判程序立法概况

《德国民事诉讼法》第6编专编规定了家事审判程序。1997年，《德国民事诉讼法》第6编正式更名为“家庭事件程序”，将亲子事件和抚养事件并入家庭事件，取消了禁治产事件和婚姻无效之诉。2001年最新修订的《德国民事诉讼法》中还增加了同居关系案件程序。

2．德国家事审判程序的具体实践

（1）适用家事审判程序的范围。具体包括：第一，婚姻事件；第二，亲子事件；第三，抚养事件；第四，同居关系案。[3]

（2）家事案件的审判机构。德国设立了专门的家事法庭负责家事事件的审理。从1977年起，家事法庭就成为地方法院的一部分，家事法庭的裁判可直接上诉到高等法院。

（3）主管行政机关的参与。《德国民事诉讼法》第631条第4款规定，如有配偶一方或第三方申请撤销婚姻的，应通知主管行政机关。

（二）日本的家事审判程序

1．日本家事审判程序立法概况

与德国不同，日本的家事审判程序以两大法典为支撑——《人事诉讼法》和《家事审判法》。1898年《人事诉讼法》的制定使日本成为了世界上第一个对人事诉讼程序单独立法的国家。该法只调整家事身份关系，并未涉及家事财产案件。随着家事案件的复杂化，1947年《家事审判法》应运而生，涉及的案件范围包括婚姻关系、收养关系和亲子关系案件。

2．日本家事审判程序的具体实践

（1）适用家事审判程序的范围。日本《家事审判法》是对《人事诉讼法》的补充。在家庭关系案件中，除人事诉讼案件以外的涉及离婚财产分割、子女监护人的确定、抚养费的负担、婚姻费用的分担等争议是依照家事审判程序由家庭法院审理和裁判的，但是，其中与离婚诉讼有牵连的事件又可以在地方法院审理和裁判。[4]像离婚、婚姻无效、亲子认定等案件，应首先在家庭法院申请家事调停。家事调停不成立，改为通过诉讼加以解决的，应向地方法院提起诉讼，依《人事诉讼法》进行审理。家事诉讼程序与人事诉讼程序可灵活转换。

（2）家事案件的审理机构。日本借鉴美国设立了家事裁判所，管辖权限极为广泛。

（3）检察官参与制度。日本《人事诉讼法》规定，为了维护关系，针对婚姻案件、亲子案件和收养案件，检察官可以作为当事人提起诉讼。

（三）域外立法中家事审判程序的经验总结

1.由专门的家事审判机构处理家事案件，实现家事审判机构和审判人员的专门化，同时配备相应的其他领域的人员，与民间社会公益组织配合发挥调解作用。

2.以推行职权探知主义为主流方向，有利于避免双方当事人关系的破裂，也有利于发现案件的真相，避免互相推诿的争吵。

3.调解制度前置是家事事件程序区别于普通简易程序或小额诉讼程序的重要标志。“诉讼通过对抗来发现真实，但是不可避免会在当事人之间形成争斗的伤痕，关系难以修复，比较适合那种具有临时性、偶然性的社会关系所发生的纠纷，双方无需顾及‘将来’的关系。”[5]

4.政府机关的参与。国外的检察机关隶属于政府部门，是行政机关的组成部分。基于家事事件程序的公益性，各国大多规定了检察官参与家事诉讼的权利，德国现行家事诉讼程序中由主管行政机关代替了检察官。

三、我国解决家事纠纷程序之构建

一方面，我国欠缺家事审判程序法。现行《民事诉讼法》对“当事人可以自由处分其民事权利的民事案件”与“当事人的处分权受限制的家事纠纷案件”的法院审判程序不加区分，家事程序的有关立法缺乏，未形成体系。另一方面，我国没有专门裁判家事事件的司法机构和司法人员，影响了司法裁判的质量与效果，不利于节约司法资源、提高司法效率。本文认为，要构建专门化家事事件审判程序，应从以下两方面入手：

（一）专门家事法庭之构建

1.由家事法庭向家事法院转变

家事法院或家事法庭的设立应根据实际情况而定，既需要物质基础，也需要法学人才、高等院校和科研机构的智力支持。目前，我国大多数地区并不适合建立家事法院，而更适宜建立家事法庭。

2.家事法庭的审级与设立地点

宜将家事法院（法庭）定为初审法院（法庭），承担家事案件一审的职能。上诉适用普通程序，不再适用家事程序。家事法庭的设立地点应当根据当地的经济发展和社会需要而定。

3.家事法庭的功能与原则

家事法庭应当兼具司法功能与社会功能。[6]基于家事案件的特性，应当突出家事法庭的社会功能。家事法官在审理案件时，也应坚持以调解为主。

4.家事法庭的受案范围

家事法庭审理的案件具体包括婚姻案件、涉及儿童权利的案件、亲属关系争议、监护权争议、基于婚姻财产制引发的财产争议、继承争议、家庭暴力案件等。基于对儿童权利的保护，与儿童利益有关的争议都可以纳入家庭法庭的管辖范围。

当事人不应具有程序的选择权，只要是属于家事法庭管辖范围的，当事人无权拒绝。但法官可以自由裁量，依职权将不适宜家事法庭审理的案件转由普通法庭适用普通程序审理。这部分案件可以为涉案金额特别重大的、法律关系特别复杂的案件等。

5.家事法庭的人员组成

第一，法官的选任，除应考虑法律专业水平外，还应强调具有较丰富的社会生活经验、擅长人际沟通等，同时应考虑法官年龄。第二，选任家事调解员，专门负责调解工作。第三，对改革带来的现任法院工作人员进行分流，合理安排各个岗位的人员，对搞好基层法院改革至关重要。[7]

（二）家事事件程序之构建

1．立法模式的选择

本文认为，当前适宜将家事事件程序单独设为《民事诉讼法》的一编，理由有二：第一，基于实践需要，制定法典需投入大量时间、财力，专编设立家事事件程序可行且有效；第二，基于事物发展的规律，作为新事物，直接将其法典化这种一蹴而就的方式并不科学。

2.家事事件审理程序

家事事件审理程序应当包括预先试行和解制、调解制、开庭审理、非诉案件程序、法律咨询和辅导服务等，[6]主要涉及以下五个方面：

（1）家事调解制度。现行《最高人民法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》第14条规定，婚姻家庭纠纷和继承纠纷，人民法院在开庭审理时应先行调解，但是根据案件的性质和当事人的实际情况不能调解或者显然没有调解必要的除外。家事程序中应当建立独立的家事事件调解制度，主要包括以下几个方面：第一，设定家事调解委员会，由法官与调解委员组成，当事人可自行选择调解员；第二，明确规定并相应扩大强制调解的范围，调解不成转入审理程序，审理案件的法官为参与调解的法官；第三，家事调解应当有别于一般的调解，有学者把家事调解称为司法ADR（又称法院附设 ADR，Court-annexed ADR）[8]，应更加注重感情的维系；第四，调解应贯穿诉讼始终。

（2）庭审中职权主义的推动作用。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第8条明确规定自认规则不适用于身份关系诉讼。家事事件程序中应注重法官的推动作用。结合职权主义的特点，庭审中家事法院的权利应当包括：第一，为了查明案件真实，法院可以主动调查收集证据，但应征求当事人意见；第二，可在当事人的请求范围之外考虑当事人未提出的事实，当事人在诉讼中对事实的自认和权利的放弃应受限制；第三，法院可以依职权作出程序上的中止、中断，进行证据、财产保全；第四，在上诉审中，上诉法院可以不受当事人上诉范围的限制，进行全面审查。

（3）判后调解。判后调解作为家事程序的一大特色，由家事法庭调解员或民间志愿者担任。当事人双方可达成和解协议，也可以由法官主持制定调解书。达成调解书后，原判决自动失效，当事人不得以不服调解为由上诉。

（4）关于审级、审限、诉讼费用和救济。家事法院作出的判决为一审判决，当事人有上诉的权利，不应当突破我国两审终审的基本制度。家事法庭的诉讼费用应参照普通和简易程序按件收取。

（5）家事事件中政府机关的参与。“检察机关的主要职能是代表国家追究危害者的民事责任，其法律地位应是民事诉讼中的国家‘公诉人’。”[9]检察机关的参与主要体现在：第一，法律应明确规定检察机关作为公诉人可以提起诉讼的家事案件范围；第二，检察机关不承担诉讼费用，被告不能反诉，但被告在胜诉后因合法权益受到检察机关侵害，有权就其损失申请国家赔偿；第三，除了在调查取证方面，检察机关因其是国家机关而拥有与其职权相对应的调取证据、传唤证人、鉴定勘查等权利外，在诉讼中不应享有特权。

四、结语

“稚子牵衣问，归来何太迟？共谁争岁月，赢得鬓边丝？”家人是我们最宝贵的财富，司法救济应当成为我们寻求救济的最后一种选择，司法人员在解决纠纷时更应当审慎对待。可是，在现实中，家事纠纷却成了法官们口中所称的“最难缠的案件”，调解形同虚设，法官没有在调解中发挥应有的作用。家事事件当事人在向法院寻求救济的过程中，并不是抱着鱼死网破的想法，更多的或许是寻找一个可以抒发自己心中不快的地方。法律正义是一种通过创制和执行法律来调整人与人之间的关系及其行为而形成的理想关系。[10]正义意味着各得其所。希望我国能加大力度推进家事事件审判专门化进程，使每个当事人真正“各得其所”。

[1]中国政法大学法律史学研究院.比较法律文化论集[C].2007:298.

[2][日]我妻荣.家事调停序论[M].东京:有斐阁,昭和 27.

[3][德]奥特马·尧厄尼希.民事诉讼法（第27版）[M].北京:法律出版社,2003.

[4][日]中村英郎.家事事件裁判制度的比较法研究[A].民事诉讼论集（第 5卷）[C].东京:成文堂,1986.

[5]何冰.纠纷解决机制之重构[J].中外法学,2002(1):12.

[6]张晓茹.家事事件交错适用程序法理的必要性[M].北京:中国法制出版社,2011.

[7]章武生.基层法院改革若干问题研究[J].法商研究,2002(6).

[8]章武生.民事简易程序研究[M].北京:中国人民大学出版社,2002:292.

[9]庞华立.关于检察机关提起民事诉讼三个理论问题的探讨[J].宁夏法学通讯,1989(1).

[10][美]罗斯科·庞德.通过法律的社会控制[M].沈宗灵译.北京:商务印书馆,1984:73.