周 辉

（华东政法大学，上海 200043）

公法不当得利之探析

周 辉

（华东政法大学，上海 200043）

无论是从概念、构成要件还是法理基础等方面来看，公法不当得利均具有与民法不当得利诸多类似之处。因此，在讨论公法不当得利制度时厘清两者间的关系及其差异就显得尤为重要。同时，返还范围与实现方式乃公法上不当得利的重要内容，将一般给付之诉引入目前的救济通道中，能够较好地解决仅以行政处分方式实现不当得利返还的单一局面。

公法不当得利；法理基础；发生主体；返还范围及方式

在公法私法化的语境下,公法之债无疑是值得重点关注的内容之一,而作为债之发生原因的不当得利制度显然要被首先提及,因为“民法上很少有一个制度，像不当得利那样，源远流长，历经两千余年的演变，仍然对现行法律的解释适用具有重大影响”[1]6。但反观我国公法不当得利之现状，其不仅未在法律中彰显其应有地位，而且于理论探讨上也涉及甚少，现有研究成果仍普遍停留于对公法不当得利制度的概念简介上。而对于该制度的具体落实，特别是在公私法上存在差异，不当得利的实现方式有别于民法上的一般处置情形时，对该部分的讨论就显得格外稀少。基于此，笔者以公法不当得利及其返还为研究之落脚点，拟对公法不当得利尚须明晰的几项内容，不当得利发生的主体，返还的范围以及实现返还的方式进行探讨，期于公法不当得利问题上于学界有所裨益。

一、公法上不当得利须明晰的几个问题

（一）公法上不当得利的概念

关于公法上不当得利的概念，一般认为是指在公法关系中，一方欠缺法律上的原因而受有利益致他方受损。与民法上概念相较，两者基本内含相似，但也有着各自不同之处。

在公法不当得利的构成要件上,台湾学者认为一般应具备以下条件：首先,要存在公法上的财产变动；其次，必须欠缺法律上的原因；最后，一方受有利益而致使另一方受损害[2]。公法上的财产变动所强调的是在公法关系基础之上所发生的双方主体间的财产变动，而欠缺法律原因是指财产变动没有法律原因，或者之前所存在的法律原因于财产变动后消失。需要特别注意的是财产变动欠缺法律原因与财产变动是否合法属于两个完全不同的概念，基于无效行政行为而发生的财产变动为欠缺法律原因，但由于违法（而非无效）行政行为而发生的财产变动则并非无法律原因，只有在该违法行政行为被撤销时，才构成无法律原因[3]。关于一方受有利益而另一方受损害，除传统上对适用直接或间接因果关系的讨论外，德国法也一直对得利者与失利者之间是否存在真实的或假设的公法上给付关系存有争议。支持一方认为如果欠缺这种给付关系，则均应属民法上不当得利，因而在公法不当得利中并无非给付不当得利的类型。而反对方则认为上述观点可能将那些属于公法上不当得利请求权事项强加于民法规定而有所不妥[4]270。因为在非给付而受利益情形下，若利益属公法性质，或当事人在无法律原因而致财产变动时居于公法关系中，亦可成为公法上之不当得利。

（二）公法上不当得利与民法上不当得利

从功能意义上讲，公法不当得利与民法不当得利大体相当，并且两者都试图通过该制度的构建衡平主体间的不当利益。但须注意的是，正是由于公法不当得利与民法不当得利之间存在众多重合或类似之处，厘清两者在具体适用中所存在的关系及其差异就显得尤为重要。

以德国法为例，公法上不当得利请求权的发展经历了三个阶段：“第一个阶段是‘直接适用’民法关系于不当得利的规定。第二个阶段乃是类推适用民法上的不当得利，而称之为公法上的不当得利请求权，其后则发展成为一种独立的制度，另称为公法上的返还请求权，成为一种独立的公法制度，以依法行政为其理论基础，规范国家与人民间无法律上原因的财产移动。”[1]226上述三阶段揭示了公法不当得利乃一项独立的公法制度。但在考察公法不当得利与民法不当得利之时可知，由于公法不当得利的发展晚于民法不当得利，在适用上两者间始终关系微妙，存在大量类推适用民法上规定的现象。因此，在论述两者间关系时，关于如何类推适用的问题将成为理解公法不当得利与民法不当得利所不能回避的关键词。

我国现有法律条文并未明确规定公法上不当得利之条款，并且在理论学说上未能形成体系性的构建。因此在论及公法上不当得利时，其固有弊病乃是众多学说理论基本上都参引于民法上的已有学说或基于民法理论而进行的公法理论上的“微调”。正是这一现实困境导致公法上的不当得利与民法上的不当得利之界定越发困难。但困难正是激发迎难而上解决问题的动力所在，想要厘清公法上不当得利与民法上不当得利的差异性，势必要求在法律适用开始之前便对争议问题性质有清晰认识。目前，学界已有学者对该问题进行了研究，并于财产变动行为的法律性质上找到了区分公法关系与私法关系的一条路径，其体现为以下三种：第一，在财产变动存在合法原因时，以该原因来判断财产变动关系的公私法属性。第二，若财产变动无原因的，则从财产变动的假设原因上考量财产变动是因何种拘束力（责任）而发生，据以判断其公私法性质。第三，若因其他方式而致财产发生变动，判断其是否具有公法性质，则从得利者与失利者间的法律关系着手[5]108。

（三）公法上不当得利请求权之法理基础

公法上不当得利虽为一项独立的公法制度，“但因其与民法上不当得利具有结构上的类似性，仍得本其公法上的规范目的，而准用或类推适用民法上的相关规定，尚不能完全摆脱与民法上不当得利制度的联系”[1]228。由是观之，公法上不当得利请求权之法理基础对于明确其存在与运行的自身价值具有重要意义。但何为该请求权之法理基础曾一度困扰着笔者，因为凡探究权利之基础，其所涉面之广着实令人生畏，在诸多基础之上寻求价值核心更是难上加难。但好在前人已为指路之灯塔。关于该法理基础的探讨主要集中于宪法对于财产权的保护，行政法中的依法行政原则以及财产法中的衡平思想。在三者中，笔者更加倾向于以依法行政为公法上不当得利的法理基础，其理由为：宪法上的财产权是公民的一项基本权利，无论是在公法领域还是私法领域，其都为“放之四海皆准”的法理依据。而财产法上的衡平思想无论是从其起源，还是发展延续过程来看，都一直伴随民法左右。

因此，为区分公法上不当得利与民法上不当得利之差异，务必要寻找到一条更贴切“公法”不当得利请求权的法理依据，即依法行政原则。根据依法行政原则的基本要求可知，行政行为不能于法无据，在该行为作出之前必须具备法律上的依据、同时要满足基本法律精神和要求。如果行政行为欠缺法律原因造成财产变动而导致一方受损，法律必须确立相应的制度使其恢复到适法的状态。可以说是依法行政理论支撑起了公法不当得利这一独立的公法制度。当然上述意见并不是说否定了宪法对于财产权的保护和财产法中的衡平思想作为法理基础的意义，笔者在这里仅是从与公法不当得利制度的契合度上做了价值排序。

二、公法上不当得利发生的主体

公法上不当得利发生时所涉及的主体有两种：一为行政相对人与行政主体之间；二为行政主体之间。而行政相对人与行政主体间由于由谁享有请求权的不同，又可分为行政相对人向行政主体请求和行政主体向行政相对人请求两种。下面就主体的不同情形进行论述。

（一）行政相对人与行政主体之间

1.行政相对人向行政主体请求。该请求权乃在于要求行政主体返还行政相对人所失利益。在日常生活中最为常见的情形是：在税收中，纳税人对征税主体所享有的不当得利请求权。根据税收征收的相关法律规定可知，纳税人超过应纳税额缴纳的税款，税务机关发现后应当立即退还；纳税人自结算缴纳税款之日起三年内发现的，可以向税务机关要求退还多缴的税款并加算银行同期存款利息，税务机关及时查实后应当立即退还。此外，在行政处罚和行政许可领域中，也存在行政主体无法律原因而罚款，或因行政机关实施行政许可，擅自收费而发生不当得利的情形。

2.行政主体向行政相对人请求。该请求权在于要求相对人返还行政主体所失利益。同样在税收关系中，行政主体也会成为不当得利请求权的享有主体。因为在缴纳税款过程中，可能会由于各种原因而出现纳税义务人应缴纳税款而未缴或者少缴税款的情况，即发生纳税人无法律上的原因受有利益而作为征税主体的国家或政府受损的情形。此外，在行政许可、行政奖励、社会福利等情形中都可能出现相对人无法律上的原因而获得利益的情形。

（二）行政主体之间

行政主体之间的不同职能决定了在实施行政行为的过程中，利益上的矛盾会因为执行目标的不一致而难以避免地出现。这也就决定了在利益冲突时可能会存在一方无法律原因受有利益而致他方受损的情形。虽然在传统理论上，行政主体之间的争议属于内部事务，无须适用公法上的不当得利制度来调整，因为该争议往往只需要上级机关发布指示命令即可当即解决。但笔者认为在公法不当得利体系中，行政主体之间相互请求对方返还其所失利益依然有其存在必要性。因为在权利与利益互通的时代里，行政主体间基于利益目标的不同总会存在利益上的偏颇，同时伴随着行政主体自治理论的发展，行政主体间的纷争总是不可避免的存在[5]114。

三、公法上不当得利的返还范围

（一）“恶意”与“善意”对返还范围的影响

受益方主观上的善恶是否影响公法上不当得利的返还范围，对这一疑问，台湾学者王泽鉴先生持肯定观点。在传统民法理论中，法律对恶意的一方从来都不会给予优待，这一价值取向在不当得利的返还范围中表现为，恶意的受领人，不论该利益是否仍然存在，都应当将受领时取得的全部利益返还给受损失的人，并且恶意受领人不得以所受利益不存在、不可抗力或者其他不应归责于受领人的事由主张免除返还责任。王泽鉴先生将这种情形归结为恶意受领人承担的“加重”返还责任[6]。而善意的受益人仅在所受利益尚存的范围内承担原物返还或偿还价额的责任；所受利益不存在的，免除不当得利的返还责任。但在公法不当得利中，由于其主体有别于民法上的不当得利。因此，在分析善意与恶意对不当得利返还范围的影响时必须还要区分返还义务人为谁（特别值得注意的是当善意受益人为行政主体时的情形，下文将作阐述），以平衡处于优势地位的一方与弱势一方间的利益。

在返还义务人为行政相对人且善意时，法律所表现出的态度是宽容的。善意相对人在一般情况下只承担返还现存利益的责任，同时在返还受有的利益时尚须扣除相对人因信赖受利益具有法律上依据而遭受的损害[1]180。如果在请求返还时其利益已经不存在了，则受益的相对人无须再负返还的责任。并且无论受益的相对人受益如何，返还范围都以受损一方的损害为限，超过部分不予返还[7]。在行政相对人为恶意时，所负责任确属“加重”无疑。但此时须注意的一个问题是应准确界分恶意的时间节点，更好地把握相对人在不同阶段的返还责任。

在返还义务人为行政主体且善意时，其所负返还责任区别于行政相对人，并不以现存利益原则来指导确认返还的范围，甚至可以从某种程度上来说，该责任与恶意下的责任应该是相同的。因为在公法关系中，行政主体处于强势地位，公权力给其带来了众多优势资源，因此，行政主体在进行行政行为时必须保持审慎的态度，不侵夺相对人之利益。倘若将行政主体与相对人等同视之，将极度不利于对相对人的利益保护，这也是依法行政原则的意义所在。

（二）返还范围：受有利益与基于受有利益所取得的利益

首先，就受有利益来看，该利益乃指受领人因给付或非给付所受利益本身，其具体形态如某项权利、物的占有使用、税费减缴等。根据受有利益的特征进行分类，可将其得利分为公法上积极的利益和消极的利益。积极利益表现为积极财产的增加和消极财产的减少两个方面，积极财产的增加如财产权利的取得，具体而言如行政相对人欺诈获得政府给予的补助款项或超出合理部分而多获取政府的救助款；消极财产的减少如财产利益上的负担减少，具体而言如行政相对人通过少报所得而实现少交税款的目的或通过虚假证明手段而免于行政收费。消极利益则表现为积极财产本应减少而未减少和消极财产本应增加而未增加两方面[8]。

其次，民法上将基于受有利益而取得的利益作为不当得利返还的标的，公法上的不当得利同样可以适用之。因为民法上对该返还范围的规定与公法上不当得利制度的精神与内涵并无抵触所言，因此基于原受利益而更有所取得的利益在公法上的不当得利返还范围问题上具有适用的余地。此外，关于依法律行为而取得的对价是否属于“基于受有利益而取得”的问题，台湾学界的通说认为，该部分利益应排出于该利益之外。

四、公法上不当得利的实现方式

（一）相对人对行政主体的返还请求权实现方式

目前，在论及行政相对人对行政主体的不当得利返还请求权的实现方式时，台湾地区多以财产变动是否依据行政处分而有不同区分。例如《台湾税捐稽征法》第28条中规定了：纳税义务人对于因适用法令错误或计算错误溢缴之税款得自缴纳之日起五年内提出具体证明申请退还；逾期未申请者不得再行申请[9]。按照本条规定可知，相对人的不当得利返还请求权是在申请前提下由行政处分的方式进行的。在财产的变动并非因为有效的行政处分而发生时，相对人可以通过提起课予义务诉讼或一般给付诉讼的方式行使公法上不当得利的返还请求权。

反观我国《行政诉讼法》，其并未对一般给付诉讼做出相关规定,判决种类中也没有给付判决这一种类。因此，我国行政相对人对行政主体行使公法上的不当得利返还请求权时只能通过向行政主体申请返还，如果不能实现继而通过行政复议和行政诉讼的方式来实现救济。结合现有规定以及相关台湾法上的借鉴，笔者认为，根据财产变动是否基于具体行政行为而采用不同的方式来实现相对人公法上的不当得利请求权是较为适宜的一种方式[9]：对于不以具体行政行为为前提而产生的返还请求权，相对人应当首先向行政主体申请。在双方就具体返还事项发生争议时，相对人可以请求进行行政复议，对复议结果不服的，可以提起行政诉讼。在因具体行政行为而引起财产权利变动的情形中，除行政主体依职权撤销原违法行政行为后予以返还，相对人还可以选择采取行政复议或行政诉讼的方法维护权利。

（二）行政主体对相对人的返还请求权实现方式

理论上关于行政主体对相对人的返还请求权的行使方式,主要集中于以下两种方式的探讨：一为提起一般给付之诉；二为行政处分方式直接下达要求。一般给付之诉关乎法律保留原则的确立目的，而以行政处分方式直接下达要求的形式则涉及德国法上的“反面理论（Kehrseitentheorie）”。

行政法上的法律保留原则要求任何行政处分皆需有法律的授权基础，也就意味着行政主体作出任何行政行为都毫无自由的空间。因此，如果没有法律明确规定,行政主体就只能够向行政相对人提起一般给付之诉。在德国学说上，多数见解也认为：“行政主体如以‘给付决定’命相对人返还公法上不当得利时，该‘给付决定’之性质为—侵权行政处分。依据法律保留原则之要求，此等侵权行政处分之作成，必须有法律之明确授权，始为合法。故如无法律之明确授权时，行政主体即不得以行政处分命相对人返还所受领之公法上不当得利。”[10]对于行政主体能否通过行政处分径直行使公法上不当得利返还请求权，德国法上涉及“反面理论”，这一理论乃在于为行政处分方式寻求正当性之基础，具体可表述为：受益人所享有的给付请求权乃基于行政处分而发生，因此行政主体当然能够以行政处分的方式令受益人负担返还义务。根据“反面理论”行政机关可以以行政处分的方式要求返还不当得利。但目前学说上多数观点仍认为，应适用法律保留原则，行政机关尽得提起一般给付诉讼请求返还。

而在我国行政诉讼中，恰巧出现了与多数学说观点相反的规定。由于行政诉讼法中并没有以行政主体为原告的行政诉讼类型，因此，在我国行政诉讼中并不存在一般给付之诉。在发生公法上的不当得利时，行政主体实现返还请求权的方式只能是以作出具体行政行为的形式而为之。针对目前救济方式单一这一局面，笔者认为，就公法上不当得利返还请求权的实现而言，一般给付之诉与以行政处分方式直接下达并行相互间并不排斥，甚至在合理的制度设计下，两者将能发挥各自优势，实现利益的最好平衡。

（三）行政主体间的返还请求权实现方式

基于行政主体在横向平权关系与纵向隶属关系上的不同，其公法上不当得利返还请求权的实现方式也存在着差异。在纵向隶属关系中，行政主体间因无法律上的原因而发生财产变动，从而导致行政主体一方失利，对此失利的行政主体往往会基于一种内部法中的权力地位主张得利的行政主体予以返还。而对于处在横向平权关系的行政主体来说，其在不当得利返还请求权的实现方式上则存有较多争议。由于当前我国立法上关于该部分内容的空白，通常在行政主体之间发生不当得利纠纷时均由内部途径进行解决，不具有诉诸法院的条件。但在德国，学说上的见解已趋于一致的认为由“失利”方主体采取向法院提起一般给付诉讼的方式实现向“得利”方主体的返还请求权乃一般之方式。台湾学者也普遍认为“行政主体对其他行政主体之公法上不当得利返还请求权，亦仅得提起一般给付诉讼行使其权利”[4]281，因此是否有必要将机关诉讼这一类型引入行政诉讼中实值讨论。

五、结语

公法不当得利制度的研究实乃一座富矿，众多理论仍有待于发掘。但特别需要提及的是：再好的理论研究也是以最终运行于司法实践为目的的。脱离实践就无法赋予制度研究以实质意义。就目前公法不当得利制度的研究来看，笔者认为公法上不当得利之概念亟待于相关法律上予以明确，而关于返还请求权的实现方式也应该于现有法律上进行完善。至于是否引入机关诉讼，其必要性应与司法实践的实际相联系。

［1］王泽鉴.不当得利［M］.北京：北京大学出版社，2009.

［2］李晓萍.论公法上的不当得利返还请求权［J］.广西政法管理干部学院学报，2007，（2）.

［3］熊勇先.公法不当得利及其救济［J］.法学杂志，2012，（6）．

［4］林锡尧.公法上不当得利法理试探［C］//当代公法新论（下）——翁岳生教授七秩诞辰祝寿论文集.台北：台湾元照出版有限公司，2002．

［5］汪厚冬.公法上不当得利探微［J］.东方法学，2011，（5）．

［6］蔡斌.试论不当得利的返还范围［J］.南京广播电视大学学报，2008，（1）.

［7］郁清清.关于不当得利财产返还范围的思考［J］.重庆科技学院学报，2011，（4）.

［8］汪厚冬.公法上不当得利的法律效果研究［J］.西部法学评论，2011，（6）.

［9］岳心.公法上不当得利返还请求权研究—救济途径和程序方式初探［J］.法学杂志，2011，（8）．

［10］刘建宏.行政主体向人民请求返还公法上不当得利之法律途径［J］.公务人员月刊，2006，（119）．

［责任编辑：李 莹］

Research on UnjustEnrichment in Public Law

ZHOU Hui

Both from the concept,constitutive requirements or legal basis,public law unjust enrichment has many similarities with the unjust enrichment of civil law.When talking about the unjust enrichment in public law,therefore,clarify the relationship and differences between them are particularly important.At the same time,the scope and implementation are important content of unjust enrichment in public law,taking the general litigation of payment into current relief channels,can well solve the problems only to realize the returning of unjust enrichment through the single administrative punishment way.

Unjust Enrichment in Public Law;Legal Basis;Related Subject;Scope and Methods of Return

DF31

A

1008-7966（2013）05-0016-04

2013-05-23

周辉（1989-），男，浙江丽水人，2012级民商法学专业硕士研究生。