牛中州，薛 冰

（上海市浦东新区人民检察院， 上海 200135）

反对强迫自证其罪原则释论

牛中州，薛 冰

（上海市浦东新区人民检察院， 上海 200135）

新刑诉法明确规定了反对强迫自证其罪原则，该原则反对以刑讯、变相刑讯以及与刑讯相当的其他强制性方法和手段，使犯罪嫌疑人、被告人违背自愿供述的原则作出证明自己有罪的供述。反对强迫自证其罪原则与沉默权之间关系密切，但存在明显区别，该原则的确立并不意味着对沉默权的认可或默许。反对强迫自证其罪与如实供述之间并不矛盾，不能将不如实供述简单理解为抗拒审讯，进而从严处罚。

反对强迫自证其罪；沉默权；如实供述；法律解释

新刑诉法将“尊重与保障人权”明确写入法条，意味着立法精神和立法内容上的重大突破。“不得强迫任何人证实自己有罪”的规定，又体现着对犯罪嫌疑人、被告人人权的尊重与保障。这一新规定再次引发一场关于反对强迫自证其罪原则的大讨论。

反对强迫自证其罪已经成为现代法治国家普遍接受的在刑事司法过程中应当遵守的原则。我国新刑诉法将“不得强迫任何人证实自己有罪”这一直接体现反对强迫自证其罪原则的条文置于了证据章节，而不是放在总则中，因而有学者提出，条文的位置设计并不完全妥当，影响了其在诉讼法中的定位以及作用的发挥，而应当将该条文置于总则，并作为刑事诉讼法的基本原则。同时，有人指出，反对强迫自证其罪的规定与犯罪嫌疑人如实回答的规定之间存在冲突。在反对强迫自证其罪与沉默权的关系上，也是众说纷纷，需要厘清。对上述问题的探究有利于人们正确理解反对强迫自证其罪原则，有利于侦查机关（部门）贯彻落实该原则，有利于侦查活动中的人权保障。

一、对反对强迫自证其罪原则的文义解释——内涵的明确

何为反对强迫自证其罪原则，学界的观点并不统一。其中，较为广泛接受的定义来自《布莱克法律大词典》：“反对被迫自证其罪之权利源于美国宪法第5条修正案以及其州宪法。该权利要求政府在查证案件时，不能将被告人提供的反对自身的证言用来针对被告人。然而其仅仅保护言词证据，而不保护诸如指纹、笔迹之类的实物证据。因此在审判过程中抑或是陪审团听证和调查过程中，使被告人违背自愿原则，做出的证据均归于无效。但是，当被告人自愿改变态度后，其权利是可以放弃的。”[1]由此可见，反对强迫自证其罪原则的实质内涵是保障犯罪嫌疑人、被告人的自愿原则，并与非法证据排除规则紧密联系。

对反对强迫自证其罪原则的理解，重点之一是对“强迫”的认定，因为“强迫”是违背自愿原则的直接体现。刑事诉讼法赋予司法机关一定的侦查权、调查权，并可以采取法定的强制措施，这些权力与措施中均包含一定的强迫性，这种强迫性其实是公权力的一种属性，能否把权力属性中的强迫性理解为应予反对的强迫行为呢？如果予以肯定，实际上就否认了讯问犯罪嫌疑人、被告人过程中公权力运用的合法性，无疑违背了刑事侦查活动的客观规律。在侦查权与尊重、保障人权的博弈中，对强迫的认定不宜过于宽泛，而应当立足法律规范来进行解释。刑事诉讼法规定：“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据，不得强迫任何人证实自己有罪。”从法条来看，对强迫的理解，应结合条文中有关非法方法的规定。也就是说，刑讯逼供、威胁等违背犯罪嫌疑人、被告人自愿的非法行为可以理解为此处的“强迫”。有学者认为，在界定强迫时，应引用《公民权利和政治权利国际公约》第7条“任何人不得以酷刑或施以残忍的、不人道的或侮辱性的待遇或刑罚，特别是对任何人不得未经其自由同意而施以医药和科学实验”的规定。笔者认为，该规定同样体现着对犯罪嫌疑人、被告人自愿供述原则的保障，具有一定的实践参考意义。

综上，新刑诉法中“不能强迫任何人证明自己有罪”的文义是：不能以刑讯、变相刑讯以及与刑讯相当的其他强制性方法和手段①结合我国刑事诉讼法和联合国《公民权利和政治权利国际公约》的相关规定，其中“变相刑讯”是指“以冻、饿、长时间不让睡眠等”变相肉刑行为，“与刑讯相当的”手段所指与我国学者所言的“变相刑讯”大体相当，但所指还可能包括“变相刑讯”所无法涵盖的其他强制方法与手段。，使犯罪嫌疑人、被告人违背自愿供述的原则作出证明自己有罪的供述。作为制度保障，法律上一般确立非法证据排除规则，即强迫犯罪嫌疑人、被告人做出的证明自己有罪的供述将作为非法证据予以排除适用。

二、对反对强迫自证其罪原则的比较分析——与沉默权的界分

有学者认为，反对强迫自证其罪原则的含义包括被追诉人有权拒绝回答归罪性提问，并且拒绝自我归罪不被作出不利评价或推论；更有学者将反对强迫自证其罪原则与沉默权混为一谈。不能否认，反对强迫自证其罪原则与沉默权之间具有紧密的联系，但如果将二者简单混同，或者认为反对强迫自证其罪原则包含了沉默权的内容，从而在事实上认可沉默权，就不是单纯的理论问题，而将对侦查实践造成现实影响。所以有必要对反对强迫自证其罪原则的外延进行探讨，以论证新刑诉法是否承认了沉默权。

对沉默权的定义，我国学界同样没有定论，在国外也是众说纷纭。在认真分析各种观点的基础上，刘根菊教授做出了权威的解释，笔者也非常认同：沉默权是指被追诉者（犯罪嫌疑人、被告人）对追诉者（警察、检察官、法官等）的讯问享有缄口不语的权利。[2]对沉默权的内容的探讨，被广泛引用的是美国学者Christopher Osakwe的解释。他认为，沉默权包含以下三方面的含义：一是被告人没有义务向追诉一方或法庭提供任何可能使自己陷入不利境地的陈述或其他证据，同时追诉方不能采用任何非人道或有损犯罪嫌疑人、被告人人格尊严的强迫手段令其就案件事实做出供述；二是被追诉人有权拒绝回答追诉官员的讯问，有权在讯问过程中始终保持沉默，追诉方应及时告知被追诉方享有这一权利，并且不得因被追诉方行使该权利而作出不利的推论；三是被追诉方有权就案件事实作出有利或不利的陈述，但这种陈述必须是在意识到自己的行为后果的情况下作出的基于真实意愿的陈述，法庭不得将被追诉方非出于自愿而迫于外界的强制或压力所作的陈述作为定案的依据。[3]

由此可见，在概念上，反对强迫自证其罪原则与沉默权有很大差别。在内容方面，沉默权包含的内容较反对强迫自证其罪原则更加广泛。此外，二者在产生时间、法律性质以及条文规定等方面也有很多不同。关于产生时间，学者们普遍认可，在世界诉讼发展史上，反对强迫自证其罪在前，沉默权在后[4]。二者在法律性质上同样表现出差异。反对强迫自证其罪作为刑事诉讼法公认的原则，既是被追诉者的权利，又体现着追诉方的义务；而沉默权仅指被追诉者的权利。最后，反对强迫自证其罪原则以明文的方式规定于联合国《公民权利与政治权利国际公约》（第7条），该条约为大多数国家所接受，而沉默权并没有相关国际性条文规定。

由以上论证可知，反对强迫自证其罪原则的外延并不包括沉默权，仅仅表现为犯罪嫌疑人、被告人不能被以强迫的方式证明自己有罪。沉默权则是反对强迫自证其罪原则的自然延伸和制度保障，二者又是紧密联系的。我国规定不能强迫任何人证明自己有罪，并没有应然地包含了对沉默权的默认。

以比较分析的方法得出上述结论，可能仍显得单薄，毕竟有学者从立法目的解释的角度得出了完全相反的结论。关于此次修改，全国人大常委会法制工作委员会副主任郎胜在十一届全国人大五次会议新闻中心举行记者会，专门就“不强迫自证其罪”条款做出说明。他在说明中指出，为进一步遏制和防止刑讯逼供，这次的刑诉法明确规定不得强迫任何人证明自己有罪，这是对司法机关的一个刚性的、严格的要求。结合刑法中有关如实供述可以从宽处理的规定，要求犯罪嫌疑人：如果回答，则应当如实回答，并可能得到从宽处理。[5]郎胜的解释应当可以代表立法部门在制定该条规定时的立法本意。从其解释可以看出，在制定该条款的时候，并没有将沉默权考虑在内，或者说是故意避免了沉默权入律。但是如果考虑到实务，则其后半段有关对犯罪嫌疑人的要求这部分则隐含着沉默的许可，即犯罪嫌疑人可以选择如实供述，也可以选择不供述。这是考虑到我国的现实体制和国情，所采取的迂回的解释策略。有学者就以这种隐含的解释为证据进行立法目的解释，认为新刑诉法认可或起码是默认了沉默权。[6]笔者认为，这样的论证太过牵强，默认并不是法定的法律解释方法，也不能作为依据来指导实践。对这种所谓的“沉默的许可”应当作出限缩解释。如前所述，沉默权是被追诉者在刑事诉讼过程所享有的权利，其内涵是非常丰富的，并有一系列相关的制度支持。我国规定不得强迫自证其罪，重点在于犯罪嫌疑人如果选择不供述，司法机关不能采取强迫的手段使其违背自愿供述原则作出供述，但并不意味着要停止审讯或调查；犯罪嫌疑人、被告人拒不供述的，还可以采取法制教育、情感交流等方式，对其动之以情、晓之以理，使其自愿供述。可见这种对沉默的默许或忍耐，与沉默权之间是有区别的，后者包含着追诉方有告知被追诉方享有沉默权的义务，以及被追诉方可以始终保持缄口不语的权利。这种意义上的沉默权在新刑诉法中并没有得到认可和规定。

三、对反对强迫自证其罪原则的体系解释——与“如实供述”之间的关系

有学者提出，反对强迫自证其罪与刑诉法中如实供述的义务是矛盾的。[7]笔者并不这样认为。如郎胜副主任在记者会上所言，反对强迫自证其罪与如实供述义务是从两个角度进行规定的，并不矛盾。

从体系解释的角度来看，我国将反对强迫自证其罪的规定置于证据章节，意在强调该原则对侦查取证活动的规制，要求侦查人员在取证尤其是讯问犯罪嫌疑人、被告人过程中，不能强迫被讯问人违背自由意志做出供述。没有将它置于总则部分，并不意味着其权利保障机能的削弱，或者法律地位的弱化。在肯定权利保障的同时，突出对侦查权规制的义务属性的揭示，或许更有利于我们全面、客观地认识、理解反对强迫自证其罪原则。作为权利的保障，反对强迫自证其罪原则只是禁止违背自愿的供述，犯罪嫌疑人、被告人的供述义务并没有得以解除，更没有赋予其胡乱供述的权利。从犯罪嫌疑人、被告人如实供述的义务来看，在未被强迫的情况下，犯罪嫌疑人、被告人对其犯罪加以供述的，该供述应该是客观真实的。由此看来，反对强迫自证其罪原则与如实供述的法律义务之间并无抵牾之处。

然而，辩证地分析如实供述义务，我们会产生一个疑问：不如实供述会怎样呢？在我国司法实践中，有人将不如实供述视为抗拒供述，按照抗拒从严的刑事政策进行处理，给予从重处罚。这种从重处罚在形式上构成了对被讯问、被询问人员的强迫，与反对强迫自证其罪的规定相冲突，并由此引发了反对强迫自证其罪原则与抗拒从严刑事政策之间关系的讨论。

在此，有必要对抗拒从严的刑事政策作一简要考察。作为一项长期适用的刑事政策，抗拒从严由于缺乏明确的界定与权威的解释，其基本内涵存在一定的模糊性。适用多年却一直没有入律，这似乎也是一个印证。从近些年对刑事法律的修订可以看出，对犯罪嫌疑人、被告人的人权保障被不断强化，如何合理解读抗拒从严成为一种必要。我们认为，抗拒从严应限定为积极对抗侦查审讯的情形，消极的不作为不应视为抗拒。犯罪后非但无悔改之意，反而继续施以暴力抗法、袭击警察、销毁证据、互相串供甚至贿买证人等抗拒行为，表明了其社会危害性进一步增大，理应从严惩处。[8]如果没有上述行为，仅仅是不老实交代，不应认定为抗拒。如实供述的确是刑诉法强加给犯罪嫌疑人、被告人的义务，但其重点应当落在如实二字上，即涉案人如果交代问题，应当客观真实。如实供述并没有为犯罪嫌疑人、被告人设定必须开口的义务。不如实供述自然不能适用坦白从宽的规定，但对其适用抗拒从严的刑事政策，同样不合适。[9]

[1] 游伟，孙万怀． 论刑事诉讼中反对被强迫自证其罪权[J]． 法律科学，1998，（3）．

[2] 刘根菊． 在我国确定沉默权原则几个问题之探讨（上）[J]． 中国法学，2000，（2）．

[3] [4] 易延友． 沉默的自由[J]． 中国律师，2000，（1）．

[5] 法工委． 不得强迫自证其罪与如实应讯不矛盾[EB/OL]． http: //www． chinanews．com/fz/2012/03-08/3729170． shtml．

[6] 万毅． 论“不强迫自证其罪”条款的解释与适用——《刑事诉讼法》解释的策略和技术[J]． 法学论坛，2012，（3）．

[7] 王丽娜． 公检法均反对沉默权入法[J]． 政府法制，2011，（31）．

[8] 何泉生，唐兢，王治平，王剑强．“坦白从宽，抗拒从严”政策的困境与出路[J]． 中国人民公安大学学报（社会科学版），2011，（3）．

[9] 王宇展，黄伯青．“坦白从宽”入律之法理研究与实践操作[J]． 政治与法律，2012，（2）．

The Commentary on the Principle against Self-incrimination

Niu Zhongzhou, Xue Bing
(Shanghai People's Procuratorate of Pudong New Area, Shanghai 200135, China)

The principle against self-incrimination has been provided in the new Chinese criminal procedural law, which connotative means everyone charged with a criminal offence shall not be compelled to testify against him or to confess guilt, by forced confession or in other considerable ways. This principle has both significant relationship and essential difference between the right to silence, which means this principle is not acquiescence to the silence right. On the other hand, the rule of the truthful statement is consistent with the principle against self-incrimination, and against this rule also doesn’t mean resistance to review.

Principle against Self-incrimination; Right to Silence; Rules of Truthful Statement; Legal Interpretation

D918

A

1008-5750(2013)04-0085-(04)

10.3969/j.issn. 1008-5750.2013.04.016

2013-05-14 责任编辑：孙树峰

牛中州（1971- ），男，上海市浦东新区人民检察院反贪局副局长；薛冰（1990- ），男，上海市浦东新区人民检察院反贪局检察官。