徐永涛，郭 勇

(1.山东政法学院法学院，济南250014 2.济南市历下区人民检察院，济南250014)

一、问题的提出

在当今网络时代，众多的户外运动爱好者利用网络媒介(网络论坛、QQ群等)组织开展小群体间的户外活动，网络的普遍性、开放性和迅捷性为这种新颖的组织形式赋予了极强的生命力。通过网络媒介组织开展的户外活动的形式多样、内容广泛，大多数活动的危险性较低，风险可控，但是，也有一些活动具有较高的风险性，如果防范措施不得力则极易造成严重的人身伤害后果。如2012年2月12日，一名违规进入泰山登山的女驴友因迷路失踪，六百多名消防战士和景区工作人员经过4天4夜搜救，于16日下午1点10分在泰山井筒峪连翘沟附近峭壁上的一树杈处上被发现时已没有生命体征。［1］2012年7月14日，一名速降运动爱好者在从数十米高的济南佛慧山西北侧的悬崖峭壁上向下速降时因操作不慎而摔落来，当场殒命。［2］对于此类通过网络组织的户外风险性运动，目前的监管制度无法起到规制作用，需要由专门的法律对其进行有针对性的规制。因此，有必要分析现行制度的存在的问题，进而提出相应的规制来予以规范。

二、户外风险性运动网络社群的界定

“一般认为，户外运动是指在在野外或在自然环境中进行的、与自然界紧密结合的新兴体育运动。从活动内容来说，主要包括登山、攀岩、远足、山地穿越、野营、溯溪、漂流、荒岛生存、山地自行车、山地越野、探洞、滑雪、攀冰、羽翼滑翔、独木舟、骑马等。”［3］这些户外运动项目都有一定的风险性、挑战性，故而也可称为户外风险性运动。根据户外风险性运动风险性的高低、可控与否，可以分为户外低风险性运动和户外高风险性运动两类。

如果户外风险性运动的发起者或组织者是通过网络媒介(网络论坛、QQ群等)招募成员、组织开展活动的，因此而形成的群体就是户外风险性运动网络社群。根据户外风险性运动网络社群的发起者或组织者是否经过主管部门注册或备案，可以分为体育俱乐部组织的户外风险性运动网络社群和自发形成的户外风险性运动网络社群。自发形成的户外风险性运动网络社群又可以根据活动发起者与组织者的不同而分为有组织者的户外风险性运动网络社群(组织者通过发帖子招募成员、策划具体活动方案、确定活动强度难度、制定和维护活动纪律、对成员享有管理权)和有发起人的户外风险性运动网络社群(发起人只是发帖子，待社群形成后再当面集体协商或临时决定一切事宜)。

三、户外风险性运动网络社群规制存在的问题

(一)户外风险性运动网络社群的专门规制缺位

对现行的户外风险性运动网络社群的规制有三种形式，第一种是政府监管部门的准入监管和日常监管。现行的风险性运动网络社群一般在户外网站的论坛、QQ群等社交网络平台形成、组织、运作的，这些论坛、QQ群等社交网络平台在拟开办时需要依据《互联网信息服务管理办法》规定，向主管部门进行备案。该规定的备案属于行政许可性质的行为，因为《互联网信息服务管理办法》明确规定，“未履行备案手续的，不得从事互联网信息服务。”［4］为落实该规定，信息产业部发布了《互联网电子公告服务管理规定》，将电子公告定义为互联网上的电子布告牌、电子白板、电子论坛、网络聊天室、留言板等，该定义比较全面地概括了当时的电子公告类别。在备案时，主管部门并不对组织开展户外风险性运动的内容要求取得体育行政主管部门的前置许可。虽然，《互联网信息服务管理办法》中也规定了前置许可，但只限于从事新闻、出版、教育、医疗保健、药品和医疗器械等互联网信息服务实行双重许可的规制，并不包括户外风险性运动项目。在取得互联网信息服务准入资格之后，户外风险性运动网络社群所在的网络平台还受到政府监管部门的日常。日常监管是对互联网信息内容中的违法行为实施监管，并不对户外风险性运动的组织和开展活动进行监管。即对网络社群中组织户外风险性运动的信息发布并没有设定任何的准入许可和日常监管。第二种户外风险性运动网络社群的规制形式是网络行业规制。为了强化对于互联网信息服务的规制，单独靠行政机关的力量是远远不足的。任何规制目标的实现，特别是当行政执法资源日渐紧缺而规制任务却很艰巨的时候，行业自律和被规制对象的自我规制的必要性更为凸显出来。我国一贯重视互联网的自律建设，无论是从行业组织还是行业规则的建立上都在不断探索和研究进程中。中国互联网协会是当前我国互联网行业最重要的行业组织，其制定的互联网行业的自律规则和公约，对我国互联网行业的信息服务、网络用户权益保护以及解决争议的自律机制等做出了规定。可是，通过网络形成的户外风险运动网络社群仅仅受到互联网协会的一般自律规制，该协会并未有针对其风险性特点进行规制的专门性措施。第三种户外风险性运动网络社群的规制形式是网站和社群成员的自我规制。网络变化发展迅速，技术更新日新月异。无论从自我规制的特点、优势还是效果来看，网络社群所在网站和社群成员的道德自律能够随着不断变化的形势而变化，因而也更适应网络自由、开放的发展特性。然而，发起、组织户外风险性运动的网站对户外活动过程中可能存在的风险认识不充分。为了逃避责任，网站和版主往往将所有的风险都以《风险承担与权利放弃协议》等形式让参加活动的成员个人自行承担。而个人的自我风险防范意识良莠不齐，又未受过专业培训，在活动中遭受不可预期的人身伤害的风险就会很高。

(二)户外高风险性运动项目的行政许可规制范围狭窄

虽然我国对户外风险性运动网络社群的专门规制缺位，但是对高风险性运动的规制并不缺乏，已经制定发布了一系列的法规、规章及指导性、规范性文件，但是这些规定与高风险性(下文中的高危险性在本文中与高风险性通用)运动发展的现实要求脱节，存在错位的问题。我国的《全民健身条例》第32条规定了申请经营高危险性体育项目的，应当向县级以上人民政府体育主管部门提出许可申请，经体育主管部门实地核查后，对符合条件的发给许可证。然后持体育主管部门的批准文件，到工商行政管理部门依法办理相关登记手续。即国家以行政法规的现实对经营高危险性体育项目的从业者设定了双重许可，必须取得县级以上人民政府体育主管部门的前置许可后才能到工商部门进行登记。至于那些体育项目是高危险性的，《全民健身条例》规定，由国务院体育主管部门会同有关部门制定、调整高危险性体育项目目录，经国务院批准后予以公布。为了落实该规定，2013年2月21日，国家体育总局制定、发布了《经营高危险性体育项目许可管理办法》(国家体育总局令第17号)来规范经营高危险性体育项目行政许可的实施，保障消费者人身安全，促进体育市场健康发展。首批高危险性体育项目目录由国家体育总局、人力资源社会保障部、国家工商行政管理总局、国家质量监督检验检疫总局、国家安全生产监督管理总局于2013年5月1日公告，将游泳、滑雪、潜水、攀岩列入第一批高危险性体育经营项目目录。《经营高危险性体育项目许可管理办法》明确指出了经营高危险性体育项目应当具备的条件、申请与审批的流程，同时在监督检查、法律责任这两方面也做了详细的说明与规范。无疑，这将进一步规范高危险性体育项目的市场拓展和市场管理，推动各项高危运动项目的市场良性有序发展。可是，第一批高危险性体育经营项目目录范围太窄，对风险性很高的速降、蹦极、峡谷运动、野外探险等项目没有列入，而这些项目在实践中已经发生过多次人员伤亡事故，急需规范。

(三)户外风险性运动行业的自我规制不力

除了列入第一批高危险性体育经营项目目录之外的户外风险性运动主要依靠行业和参加者的自我规制。这类户外风险性运动以登山运动为主，其风险主要在登山过程发生。如由中国紧急救援联盟编写的《2011年度中国户外安全事故调研报告》显示，［5］2011年度搜集到的中国户外安全事故共492起，与2010年度的182起相比大幅增长。2011年度户外事故统计中，户外安全事故发生时间主要集中在5月至10月，发生地绝大多数在山区，户外事故原因中登山迷路的占35%、受伤的占28%、被困的占12%(这三项就占75%)。这些户外风险性运动中发生安全事故的人员大多是通过网络参与的，对户外活动的风险认识不足或虽能认识到存在的风险但轻信可以避免。其实，我国已经建立了登山等的行业标准。如中国登山协会发布的《登山户外运动俱乐部及相关从业机构资质认证标准》规定，为了有效地建立与国内各登山户外运动俱乐部及相关从业机构的联系，落实“服务、引导、规范”的管理宗旨，中国登山协会决定对国内各登山户外运动俱乐部及相关从业机构进行资质认证。从事登山运动的俱乐部及相关从业机构，须经当地体育行政主管部门批准，并在当地民政部门或工商部门注册登记。《攀岩攀冰运动管理办法》规定，攀岩、攀冰运动是一项具有一定危险性的运动，本项目的所有从业人员均应以高度的责任心，确保在开展此项运动过程中的安全。在各级行政区域内举办的攀岩、攀冰活动，由相应的地方体育行政部门审批，并报登山中心备案。攀岩、攀冰活动从业人员只有经过中国登山协会培训、考核和资格认证，才能进行此项活动的有偿服务。培训合格者，发给由中国登山协会统一制作的教练员、裁判员、定线员等级证书和管理人员、工作人员、社会体育指导员资格证书。以上人员的技术评定实行年度审核。问题是，虽然登山等运动有行业标准，依据行业标准和规范进行行业规制是能够起到防范风险的作用，可是在许多地方并没有建立此类行业协会。例如，山东发生的户外安全事故中由90%以上发生在山区，可是户外登山活动开展的非常普及的济南市目前没有设立登山协会。由于没有登山的行业组织，中国登山协会发布的《登山户外运动俱乐部及相关从业机构资质认证标准》等规范就无法很好地落实。济南目前有的户外运动俱乐部，仅野外探险、攀岩速降、滑翔登山等具备一定危险性的俱乐部就有十多家，如行者、火鸟、探险家园等知名俱乐部。这些俱乐部大多数只是网友自发组织并未注册备案，活动费用一般AA制，运作极不规范，缺乏专业性。济南市不仅没有登山协会，也没有登山运动管理中心这种管理户外运动的专门机构，危险性的户外运动缺乏专门机构管理。“在上海，很多户外活动组织者是户外俱乐部或装备店的经营者。他们中鲜有人具备中国登山协会认可的高山向导资格或者中国红十字会认可的初级急救资格。户外活动的领队只有在俱乐部接受培训的经历，却没有中国登山协会的资质认证。对驴友的培训只限于出发前的叮嘱，并没有特别的培训。”［6］

(四)户外风险性运动网络发起者、组织者的风险责任问题

目前大多数户外风险性运动的网络社群是免费、自发、开放的户外运动群体，自称遵循环保、AA制、节俭、自助、友爱的出行方式，很受欢迎。但以这种方式组建的团队在装备、应急预案等一些环节上存在问题。为了规避责任，发起、组织户外运动时发起者、组织者都让参加者签署一份风险自负的免责声明。如某自助户外网《风险承担与权利放弃协议》规定，凡点击报名参加本网站活动的队员，均视同为签署本《协议》，此文件为有关责任的豁免、权利的放弃、风险的承担和赔偿的协议。而这一免责条款是否有效，不同法院判决中的说法存在差异。虽然根据我国《合同法》的相关规定，造成对方人身伤害的免责条款无效，不受法律保护，但是北京夏子案的法官则提到事先签订的免责条款，指出应当认定免责条款的有效性，故当事人均无过错。［7］可更深层次的问题是，这种所谓的AA制中有相当多的不是真正的AA制，许多的发起者、组织者是有盈利的，只不过其盈利方式是间接的、隐蔽的。例如，有发起者、组织者需要租车到登山点而收取交通费，交通费并不是多退少补，是有多余的，作为其报酬;许多活动的集合点有发起者、组织者开办的销售户外运动装备的商店，发起者、组织者一般都建议参加者购买;开展户外活动的网站的广告收入;等等。对于这些间接的、隐蔽的盈利方式在司法实践中一般很难被认定为以营利为目的。现行的法律对这些问题都没有进行规制。

四、户外风险性运动网络社群规制的建构

近年来，我国的户外运动发展迅速，已经成为最受中国老百姓喜爱的运动方式，国家体育总局也在2005年将其列为第100个体育项目。可是，相关的规制制度却跟不上户外运动的发展形势，特别是对其中的具有风险性的活动的规制更是严重不足，需要抓紧制定或修改相关的法律制度来进行规制。

(一)建立户外风险性运动网络社群组织者的资格准入制度

根据《全民健身条例》第31条的规定，以对高危险性体育项目进行健身指导为职业的社会体育指导人员，应当依照国家有关规定取得职业资格证书。对不以收取报酬为目的向公众提供传授健身技能、组织健身活动、宣传科学健身知识等服务的社会体育指导人员实行技术等级制度。高危险性体育项目的社会体育指导人员必须取得职业资格证书，其他体育活动的社会体育指导人员需要取得技术等级证书。在网络上发起户外风险性运动的组织者需要在网络上公示自己的技术等级证书或职业资格证书，并履行书面形式的风险告知义务。这一制度的建立无需制定新法，因为制定新法程序复杂、期限较长，只需修改《全民健身条例》，增加一条相关的内容即可。在地方立法中，我国第一个专门的户外运动管理法规草案《新疆户外运动管理条例(草案)》已经作了有益的探索，其针对户外俱乐部和领队通过在网上发贴来招募活动队员组织户外活动而出了事故找不到责任主体的问题提出了解决方案。［8］但是，《草案》规定，户外运动组织者应该在每次活动实施前10个工作日向当地体育行政主管部门提出申请，属于新疆登山运动管理中心审批的活动应当在前20个工作日提出申请。同时，《草案》对开展户外运动的机构也提出了一些条件，除了由工商或民政部门依法登记、经新疆登山运动管理中心批准外，对配备持有相应资格证书的领队、教练或体育专业技术人员进行约定，每个运动项目应具备1名中级以上、2名初级以上技术人员或3名以上辅助技术人员。而《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》(2004年6月29日国务院令第412号发布)中确需保留的攀登国内山峰项目是指《国内登山管理办法》第2条规定的“西藏自治区5000米以上和其他省、自治区、直辖市3500米以上独立山峰的登山活动”，在这个范围之外的登山活动无需审批，《新疆户外运动管理条例(草案)》规定的范围超过了这个范围。虽然《行政许可法》规定，尚未制定法律、行政法规的，地方性法规可以设定行政许可，但是不能与《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》相抵触。并且，《草案》对开展户外风险性运动机构的资格要求，有违反《行政许可法》第15条的“地方性法规和省、自治区、直辖市人民政府规章，不得设定应当由国家统一确定的公民、法人或者其他组织的资格、资质的行政许可”的嫌疑。对此，我们建议，“西藏自治区5000米以上和其他省、自治区、直辖市3500米以上独立山峰的登山活动”之外的户外风险性运动可以采取由行业协会备案的方式予以规制。如中国登山协会发布的《登山户外运动俱乐部及相关从业机构资质认证标准》规定，“由登山运动派生出来的，或与登山运动有一定关联的体育运动。包括:各种自然岩壁、人工岩壁、冰壁的攀登;山区健行，峡谷运动，山地运动，野外生存，洞穴探险等;蹦极运动，拓展运动，群众登山运动等”运动的俱乐部及相关从业机构，须经当地体育行政主管部门批准，并在当地民政部门或工商部门注册登记。我们认为，凡是具有一定危险性的运动的领队等从业人员只有经过中国登山协会培训、考核和资格认证，才能进行此项活动的有偿服务。有教练员等级证书、社会体育指导员资格证书等的专业人员才能有资格在网上发布信息组织户外风险性活动。

需要特别指出的是，《新疆户外运动管理条例(草案)》将网上发贴来招募活动队员组织户外风险性活动的主体只限于在工商或民政部门依法登记、经体育行政主管部门批准的机构组织户外风险性活动，将未经登记的网络社群排除在外。对于这一点，我们认为是合适的、可行的。如果允许未经培训且没有相应资格证书的人也可以在网上发贴来招募活动队员组织户外的风险性活动，事故的高发是不可避免的。如2011年度的户外安全事故数量按照省份排名，山东的事故数量排在首位，达到63起，仅崂山地区就发生26起。崂山的主峰为“巨峰”，海拔1132.7米，是我国海岸线第一高峰，地形复杂并毒蛇出没、夏季汛期易突发山洪等原因导致户外事故高发，其中有迷路57人、摔伤2人、摔骨折4人、坠崖遇难1人、心脏病突发3人(其中1人遇难)。另外的事故有:青岛城阳三标山2人迷路，青岛城阳毛公山1人摔骨折，青岛黄岛珠山2人迷路、1人坠崖多处骨折，青岛浮山3人迷路、2人摔伤、1人摔骨折、1人攀爬被困、1人坠崖遇难，青岛华楼山1人心脏病突发，威海荣成槎山1人坠崖受伤，邹平县白云山1人摔重伤，邹平县鹤伴山26人迷路，博山北坪山10人被困(其中1人摔伤)，昆仑山泰礴顶景区1人摔伤，烟台昆仑山1人被毒蛇咬伤，蒙阴蒙山小刀山1人坠崖多处骨折，惠民县黄河漂流遇大风事故1起等。这些事故的当事人绝大多数是通过网络报名参加相关活动的，如果有严格的户外风险性运动组织者的准入资格限制，这些事故有可能避免或极大地降低发生的概率。建立户外风险性运动网络社群组织者的资格准入制度能有效地起到规范、引导户外运动健康发展的效果。

(二)建立健全户外风险性运动的人身意外保险制度

虽然《全民健身条例》第33条规定了国家鼓励全民健身活动组织者和健身场所管理者依法投保有关责任保险，参加全民健身活动的公民依法投保意外伤害保险，但是，对于户外风险性运动应当建立强制保险制度，而不能仅仅是鼓励。我们建议修改《全民健身条例》第33条中增加一款，设立对户外风险性运动的强制保险制度。

(三)建立对未经许可或备案而擅自从事户外风险性运动的发起者、组织者的处罚和自担救援费用制度

《新疆户外运动管理条例(草案)》首次提出了对户外运动发起者、组织者进行责任追究——开展户外运动机构要负责每个成员安全，擅自从事户外运动的将处以5000到20000元的罚款。如此规定将大量通过在网上发贴组织AA制户外风险性活动的网络社群的组织者排除在外，而这类网络社群却是需要加以规制的重点对象，户外运动的事故大多是由这类网络社群的擅自活动造成的。因此，需要建立对未经许可或备案而擅自从事户外风险性运动的组织者的处罚制度，严格监管。

另外，对通过在网上发贴发起、组织户外风险性活动的网络社群的所有成员应当负有承担发生事故后进行救援所发生的费用的制度。活动的参加者不仅享受了活动所带来的刺激和乐趣，也应负担起相应的责任，不能出了事故由政府和救援组织来买单。2009年4月，“美国新罕布什尔州一名17岁少年在进山徒步旅行时迷路，他获救后被要求支付2.5万美元，为有关部门营救他的费用‘埋单’。”［9］

［1］刘英，方潇.驴友违规该否一罚了之［N］.大众日报，2012－02－27.

［2］郭吉刚.夺命速降!济南一驴友佛慧山坠亡［N］.济南时报，2012－07－15.

［3］王莉，等.对北京市户外运动产业发展状况的调查研究［J］.北京体育大学学报，2005(9).

［4］公安部网络安全保卫局.互联网信息服务管理办法(第9条)、(第4条)［M］//网络管理工作常用法律法规汇编.北京:中国人民公安大学出版社，2012:192－193.

［5］中国紧急救援联盟.2011年度中国户外安全事故调研报告［EB/OL］.http://www.docin.com/p －400521056.html，2013 －09 －10.

［6］张雅玮.对上海户外运动发展现状的调查研究［J］.华东理工大学学报，2007(1).

［7］韩飞，于善旭.“AA”制自助游户外运动事故法律争议探析［J］.天津体育学院学报，2013(2).

［8］庞雪芳.新疆户外运动管理条例将出台［N］.乌鲁木齐晚报，2012－02－10.

［9］美少年迷路获救 被要求支付2.5万美元［N］.楚天都市报，2009－07－19.