米会娟，李晓郛

（华东政法大学 上海 200042）

评析《公司法》第72条
——从股东同意权、优先购买权和异议股东购买义务关系的角度

米会娟，李晓郛

（华东政法大学 上海 200042）

近《公司法》第72条对有限责任公司股权的对外转让做出了规定，设计了股东同意权、优先购买权和异议股东购买义务3项制度，但是这3项制度之间存在功能的重叠。比较其他国家和地区的立法，或对股权对外转让采取自由主义原则，或只规定3项制度的1种或者2种。有必要对《公司法》第72条进行修改，单独规定股东优先购买权是比较好的方案。

杀股东同意权；股东优先购买权；异议股东购买义务

2005年10月27日，第10届全国人民代表大会通过了修订后的公司法。与旧公司法相比（《公司法》首次颁布于1993年12月29日），新公司法在各方面确实取得了较大的进步，但是依然存在一些缺憾，主要体现在2个方面：一是法律政策存在不合理之处。譬如，公司经营范围和公司权利受到一定限制，对一人有限责任公司设置较为苛刻的条件，验资制度缺乏灵活性，继续保留了对股份有限公司发起人的住所要求，对派生诉讼持严格限制态度，等等。二是立法技术比较粗糙，制度构建不够周延。比如，《公司法》第72条同时规定了股东同意权、股东优先购买权和异议股东购买义务，但是制度设计不合理，法条表述比较模糊，容易产生歧义，本文拟对此进行讨论。

一、评析股东同意权、优先购买权和异议股东购买义务三者关系

《公司法》第72条规定：“有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满30日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让。经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例；协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。”

（一）股东同意权。

《公司法》第72条赋予了股东对于股份转让的同意权，制度价值在于限制向外转让股权，维护有限责任公司的人合性，但是该权利的限制作用不大，因为出现了“不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让”的规定。在股东不同意转让又无力购买的情况下，即便行使否决权也不能阻止股权对外转让，此时同意权形同虚设。对此，一些学者已经提出了废除同意权的主张[1]。

（二）股东优先购买权。

对于股东优先购买权，学界讨论颇多，主要集中在它的法理基础、制度价值、立法不足及改进建议等，特别是“同等条件”的确定、可否部分行使以及强制拍卖和无偿转让时优先购买权的保护等[2]。对于这些问题，本文不再赘述，行文的重点是讨论其与股东同意权和异议股东购买义务之间的关系。

（三）异议股东购买义务。

1.异议股东购买股份是权利还是义务。对于异议股东的购买义务，有学者称之为异议股东购买权，与股东同意权、股东优先购买权一起合称为内部股东对股权转让的3项制约。但是，也有学者认为将其定性为异议股东购买义务而非异议股东购买权更为合理[3]。权利是法律对公民或者法人能够作出或不作出一定行为的许可；义务是法律要求行为人作出或者不作出一定的行为，强调对行为人的强制。《公司法》第72条在这里使用了“应当”，是对股东的一种强制而非给予行为自由，将其定性为义务更合立法意图。此外，有学者主张义务的不履行会产生责任，而异议股东购买义务的不履行未要求股东承担相应责任，所以应定性为权利而非义务。但是义务的不履行不一定都会产生责任，也有可能只是使承担义务的一方遭受权利减损或丧失的不利益，比如《合同法》第119条即使如此规定，所以笔者认为异议股东的购买义务属于不真正义务，其不购买股份不需承担责任，仅是丧失了行使否决权的资格。

2.异议股东购买义务独立存在还是附随股东优先购买权。有些学者不承认异议股东购买义务的存在，将其视为股东优先购买权的附随义务[4]，实际上异议股东购买义务与股东优先购买权有所区别。

首先，从立法规定上看，异议股东购买义务与股东同意权规定在同一款中，购买义务由“不同意”引发，违反购买义务将造成否决权的丧失；股东优先购买权独立规定于第3款，对应的是同等条件下出让人的缔约义务。

其次，从发生条件上看，异议股东购买义务发生于“其他股东半数以上不同意转让”的情况，此时股权不存在对外转让的可能性，也没有第三人存在；优先购买权发生于其他股东半数以上同意转让的情况，由于存在与第三人交易的可能才产生股东优先购买权。内部股东在同等条件下可以优先于第三人购买股权。

再次，从行为主体上看，异议股东购买义务是为对股权转让持反对意见的股东设立的，所以唯有反对转让的股东才需承担此项义务；享有优先购买权的则是除转让人之外的其他所有股东，虽然实际行使优先购买权的仍然是持反对意见的少数股东，但是不能因此而否定其他股东对优先购买权的享有，其只是以同意股权转让的方式放弃了优先购买权的行使。

最后，从行为本质上看，异议股东购买义务虽有权利的外形，实际属于不真正义务；股东优先购买权是纯粹的权利。对于将异议股东购买义务视为行使优先购买权的附随义务的说法，附随义务的违反需向相对方承担责任，不真正义务的违反不需要承担责任，只是使行为人遭受不利益。

综上所述，异议股东购买义务与股东优先购买权是相互独立的，不能混为一谈。

（四）股东同意权和股东优先购买权的关系分析。

虽然优先购买权产生于多数股东同意股权转让之后，但是股东行使同意权就意味着其放弃了优先购买权的行使，股东行使优先购买权又是以否决股权的对外转让为前提的，即优先购买权的行使意味着否决股权的对外转让，可见两者在功能上有一定的重合性。

（五）股东优先购买权和异议股东购买义务的关系分析。

1.只发生异议股东购买义务而不发生股东优先购买权。当股东向股东以外的人转让股权时，需要书面通知其他股东征求同意，当全部或多数股东不同意对外转让时，异议股东购买义务产生，此时不发生优先购买权。若异议股东履行了购买义务，则股权没有实现对外转让，不涉及内部股东之外的第三人，也就无所谓优先的问题，但从实质上看，异议股东购买义务内含股东优先购买权的部分功能。此时，第三人并无购买股权的可能性，名义上是征求内部股东的同意，实质上给了内部股东优先于第三人行使购买权的机会，内部股东若同意对外转让意味着其放弃了优先购买权，若不同意对外转让并履行购买义务，虽是在履行义务却在一定程度上维护了自己的优先购买权。

2.只发生股东优先购买权而不发生异议股东购买义务。当其他股东自始多数同意对外转让股权时，少数反对的股东可行使优先购买权，此时并不发生异议股东购买义务，但是此时的优先购买权同样包含了异议股东购买义务的功能，两者都是反对转让的股东自己购买公司股权，且都限制了股权的对外转让，只不过一为权利一为义务，一个发生在多数股东同意转让的情况下，一个发生在多数股东反对转让的情况下。

3.异议股东购买义务和股东优先购买权先后发生。当其他股东起初反对股权的对外转让又不履行购买义务时，反对意见会被视为同意转让，此时发生股权对外转让从多数（或全部）反对到多数（或全部）同意的过程，在这个过程中，先发生异议股东购买义务，因其未履行，而后发生了股东优先购买权。转让人与第三人商定好交易条件之后，合同的履行先是受股东否决权的制约，但是30日内未答复则被视为同意转让；若是股东在30日内答复反对股权转让，其履行购买义务的时间重新计算；若股东最终未履行购买义务就演变成多数同意转让，合同履行面临少数股东优先购买权的制约，优先购买权也有可能最终因为同等条件的不满足而未实现（若出现全部同意的情况则不存在此障碍）。这一系列的不确定因素不仅大大增加了当事人的交易成本，而且无端延长了当事人的交易时间，与商事活动追求效率的原则不符。

因此，股东优先购买权和异议股东购买义务在功能上出现重叠，特别是第3种情形，股东购买义务可能因为某个股东声明不行使购买义务或者同意股权转让而转化为优先购买权。这不仅是立法资源的浪费，也为股权转让制造了障碍，有必要思考《公司法》第72条规定的合理性。

二、国外相关立法比较

公司、股东制度来源于西方，对于股权的外部转让，各国规定不一，大致可以分为2种，一种是法律不做规定，由公司章程自由拟定；另外一种是法律明确作出规定，此时还可分为3种情况：第一，只规定股东同意权；第二，规定股东同意权和异议股东购买义务 ；第三，规定股东同意权和优先购买权。

（一）公司章程决定股权对外转让的规则。

此种立法模式以德国、英美法系的大多数国家和澳门特别行政区为代表。

德国《有限责任公司法》第15条规定：“（一）股份可转让并可继承。（二）股东在其原有股份之外另行取得的股份，视为独立的股份。（三）股东转让其股份时，应依公证形式订立合同。（四）股东与他人约定，承担转让股份的义务时，此项约定也要求公证形式。此项约定如未按公证形式订立，但依前款规定订立转让合同时，约定仍为有效。（五）章程可就股份转让规定其他条件，有关转让的规定应由公司批准。”德国政府未对股东优先购买权和购买义务作出规定，但是章程有特殊规定时，可能存在股东的同意权或者其他权利。

英国 《2006年公司法》第544条规定了股份的可转让性：“任何成员在公司中的股份或其他利益，根据公司章程是可转让的。”该条未细分股份的内部转让和外部转让，也没有具体规定股东享有的权利，而是一并交由公司章程规定。[5]在此问题上，美国各州的规定更为复杂，或者由法律明确规定优先购买权，或者要求具有章程明示方可享有优先购买权，或者规定章程可排除优先购买权的适用等。

澳门特别行政区立法经历了从规定股东优先购买权到由公司自由规定股权对外转让规则的过程。（原）《商法典》第367条第1款规定：“公司对股之生前移转享有优先权；公司不行使该权利时，各股东根据其股之比例对该移转享有优先权；但是章程另有规定者除外。”可见我国澳门地区公司法原来对股权转让规定了股东优先购买权制度，但并未赋予公司或公司其他股东对股权对外转让的同意权和异议股东购买义务。

后来澳门特别行政区的第6/2000号法令，修改了第40/99/M号法令及《澳门商法典》，其中就包括第367条的规定：“股之生前移转可自由作出；但是章程另有规定者除外。”[6]因此，新法未对股权转让作任何限制，除非章程有特殊规定。

（二）法律对股权对外转让作出相应规定。

1.只规定股东同意权。此种立法模式以日本为代表。日本《有限公司法》第19条规定：“（二）股东将其股份之全部或一部转让于非股东时，应经股东全会承认。（三）于前款情形，股东应向公司提出记载转让相对人及转让股数的书面，请求公司承认转让，或不承认转让时，另外指定转让相对人。（五）有第3款请求而不承认转让时，股东全会应指定其他转让的相对人。于此情形，准用商法典第204条（二）第3款后端、第4款后端、第204条（三）第1款至第3款及第204条（四）的规定。”其中日本《商法典》第204条（三）规定了被指定人的先买权，其第1款规定：“依前条第3款规定被指定者，自该款通知发出日起10日内，可以以书面请求同条第1款的股东将同款的股份出售给自己。”

日本政府规定了股东同意权，未规定股东优先购买权和异议股东购买义务。但是日本政府同时规定了“指定转让相对人”制度与之相配套，即公司不承认股权转让时可另外指定转让相对人，该受指定的相对人有先买权。此时，相对人不一定是公司股东，非股东的可能性更大，因为指定受让人的程序是由股东对外转让股权引发。若受让人为股东，该转让属于内部转让，但是内部转让不需要指定受让人。而且，“优先购买权制度的重要特征即为权利人在‘同等条件’下的优先购买权，上述条文对此并未体现”。[7]

2.规定股东同意权和优先购买权。台湾地区立法与《公司法》第72条相近，规定了股东同意权和优先购买权，未规定异议股东购买义务。台湾地区《公司法》第111条规定：“（一）股东非得其他全体股东过半数之同意，不得以其出资之全部或一部，转让于他人。（二）前项转让，不同意之股东有优先受让权；如不承受，视为同意转让，并同意修改章程有关股东及其出资额事项。”

有意思的是，“视为同意转让”的规定带来不承受优先受让股权的后果，非不行使购买义务的后果，此点与大陆规定不同。笔者认为，台湾地区立法中的优先购买权更类似于大陆地区立法中的异议股东购买义务，因为两者都没有强调“同等条件”，而且后果都是被视为同意转让。此外，《公司法》的优先购买权产生于多数股东同意转让之后，这也与台湾地区的规定不同。

3.规定股东同意权和异议股东购买义务。此种立法模式以法国为代表，法国《商事公司法》规定了股东的同意权、异议股东的购买义务以及出让股东同意情况下的公司买回权，未规定股东的优先购买权。

法国《商事公司法》第45条规定：“（一）只有在征得至少代表3/4‘公司股份’的多数股东的同意后，公司股份才能转让给与公司无关的第三人。（二）公司拥有1名以上股东的，转让计划应通知公司和每位股东。公司在最后一次收到本款规定的通知起3个月的期限内未作出决定的，视为已同意转让。（三）公司拒绝同意转让的，股东必须在自拒绝之日起3个月的期限内，根据‘民法典第1843－4条’规定的条件购买或让人购买这些股份。‘凡违反民法典1843－4条的行为，均视为未作订立’。……（四）在征得出让股东同意的情况下，公司也可决定，在相同的期限内，从其资本中减去该股东股份的票面价值额，并以按前款规定的条件确定的价格重新买回这些股份。……（五）给予的期限届满时，仍未采取上述第3款和第4款规定的解释办法的，股东得按最初决定的办法转让其股份。”[8]

由以上规定我们可以看出法国《商事公司法》仅规定了股东的同意权和异议股东的购买义务，以及出让股东同意情况下的公司买回权，并未规定股东的优先购买权。转让人与第三人订立合同之后，需征求其他股东同意，若全数通过，则股权实现对外转让；若有股东反对，则中止外部交易，先让异议股东履行购买义务，若其完成购买，则股权只是发生了内部转让，若其未完成购买，则恢复外部交易，继续履行股权的对外转让。

（三）国外立法总结。

尽管在具体规定或者制度上有所差异，但是上述国家（地区）立法都没有同时规定股东同意权、股东优先购买权和异议股东购买义务。立法或者不作具体规定，由公司章程进行规定，如德国、英国、澳门特别行政区现行立法和美国的部分州；或者只规定股东同意权，如日本；或者只规定股东同意权和异议股东购买义务，如法国；或者只规定股东同意权和优先购买权，如台湾地区，但是笔者认为其相当于只规定股东同意权和异议股东购买义务（理由见前文）；或者只规定股东优先购买权，如澳门特别行政区原来的立法。

三、对公司法第72条的修改建议

（一）国外立法例的评析。

总结上述国外立法，我们可以发现针对该问题实质上有四种方案。

首先，由公司章程自由拟定对外转让股权规则的做法虽然大大减少了公司法强行规范对股东的限制，对于加速商事交易的流转有一定的促进作用，但此做法也有可能引发股东对公司的责任或者股东与第三人串通损害公司利益的情形，在目前中国市场经济还不够成熟的情况下，风险过大，而且全盘推翻现有规定亦非明智之举。另外，我国《公司法》第72条第4款的规定：“公司章程对股权转让另有规定的，从其规定”，在一定程度上缓和了强行规范过于僵硬的弊端、为股东意思自治留下了空间。所以，该方案虽有其优势所在，却不适合在我国加以适用。

其次，在法律加以规定的立法模式中，采取只规定股东同意权方案的国家是日本，但日本在同意权之后又规定了“指定转让相对人”制度与之相配套，以防止股东滥用同意权阻碍股权的转让。可见单单规定股东同意权是不够的，还需要一定的限制因素来防止权利的滥用，我国的异议股东购买义务正是在发挥这种作用。

我国澳门特别行政区原来的立法仅规定了股东优先购买权，当转让人与第三人订立合同之后，该合同的履行只面临一重障碍，那就是其他股东的优先购买权。该方案简单易行、高效便捷，充分体现了商事活动对效率的要求，是个不错的选择。但是我们需要对优先购买权的行使设定一个期限，不然该制度一样会阻碍股权的自由流转。

最后，就是只规定股东同意权和异议股东购买义务的方案。该方案与只规定股东优先购买权有异曲同工之妙，乍一看似乎有股东同意权和异议股东购买义务两重障碍，但实际分析就会发现其与只规定股东优先购买权一样的迅捷，被征求意见的股东实质上只需表明自己是否履行购买义务即可。当然了，我们也需要为异议股东购买义务的履行设定一个期限，以保障第三人的利益。

在这里我们还有一个问题需要思考，既然异议股东不履行购买义务就是同意转让，履行就是反对转让，那我们是否可以只规定异议股东的购买义务呢？

笔者认为此法不妥。所有这些方案的设置都是为了维护有限责任公司的人合性特征，从而给了股东一定的权利来限制股权的对外转让，但异议股东购买义务终归是一项义务，即使属于不真正义务，但仍然是在对股东苛以一定的当为或不当为的要求，若只设置异议股东购买义务首先就背离了《公司法》第72条的初衷；其次，从功能上看，异议股东购买义务是作为股东同意权的配套措施而存在的，就像不能只规定股东同意权一样，我们也不能只规定异议股东购买义务。

（二）方案的选择。

前两种方案不宜选择，后两种不相上下的方案中，笔者更倾向于选择只规定股东优先购买权：

首先，股东优先购买权以“权利”而非“义务”命名，更能为大众所接受，而且现在大多数学者也都更认可股东的优先购买权，我们没有必要把一个大家已经习惯的制度换成几乎同等价值的大家都很陌生的制度；

其次，虽然两个方案的效果相近，但股东优先购买权更能体现内部股东对公司共同利益的优先享有这一宗旨，股东按份额出资、分红、分配剩余财产，其与公司之间的关系可以理解为附条件的合同关系，股东之间附条件按份共有公司财产，股权就是一种附条件的按份共有权，当共有人转让自己的份额时，其他共有人理应享有优先购买权；

最后，考虑到股东优先购买权与股东同意权、异议股东购买义务在功能上的重叠，单独规定股东优先购买权不仅节省了立法资源，而且方便了商事交易效率的提高。

综上所述，笔者认为，我国《公司法》第72条可以做如下规定：“有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。股东向股东以外的人转让股权的，应就其股权转让事项书面通知其他股东，在同等条件下，其他股东有优先购买权。2个以上股东主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例；协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。上述优先购买权应当在其他股东接到书面通知之日起30日内行使。公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。”

[1]徐 琼.论有限责任公司股东的同意权与优先购买权[J].河北法学，2004，22（10）：66-69.

[2]张 艳，马 强.股权转让的法律问题——公司法第72条适用之探讨[J].法治论丛，2008，23（3）：33-40.

[3]施天涛.公司法论（第二版）[M].北京：法律出版社，2006：263-264.

[4]王艳丽.对有限责任公司股权转让责任的再认识——简评我国新《公司法》相关规定之进步与不足[J].法学，2006，（11）：19.

[5]葛伟军.英国2006年公司法[M].北京：法律出版社，2008：343.

[6]澳门政府法律翻译办公室编.澳门商法典[M].北京：中国政法大学出版社，1999：115-126.

[7]王书江，殷键平.日本商法典[M].北京：中国法制出版社，2000：227-228.

[8]金邦贵.法国商法典[M].北京：中国法制出版社，2000：106-107.

Analysis of the Article 72 of Company Law——From the point of the Consent and Preemptive Rights of Shareholders and the Obligation to Buy of the Dissent Shareholders

MI Hui-juan LI Xiao-fu

Article 72 of Company Law provides the external transfer of the limited liability company equity,which involves the consent and preemptive rights of shareholders and the obligation to buy of the dissent shareholders.However,there is functional overlap among these systems.Comparing the legislations of other countries and regions,they may take the principle of liberalism on the external transfer or provide only 1 or 2 of the above 3 systems.It is necessary to modify article 72 of the Company Law and providing exclusively the shareholders'preemptive right is a better program.

shareholders’consent right;shareholders’preemptive right;obligation to buy of the dissent shareholders

DF6

A

1674-5612（2013）01-0124-06

（责任编辑：禹竹蕊）

教育部哲学社会科学研究重大攻关项目“国际金融中心法制环境研究”成果，研究方向：11JZD009。

2012-07-10

米会娟，（1987-），女，河北石家庄人，华东政法大学民商法专业2011级硕士生；李晓郛，（1985-），男，安徽天长人，美国威斯康星州立大学麦迪逊分校法学院硕士，华东政法大学国际法专业2010级博士生。