木佐茂男 著，牟宪魁、张荣红 译

（九州大学法学研究院）

●域外借鉴

公害防止协定的行政法分析

木佐茂男 著，牟宪魁、张荣红 译

（九州大学法学研究院）

废物处理设施在现代社会是不可缺少的公共基础设施，但同时会带来公害，引发当地居民的抵制。日本采取缔结公害防止协定的方式来解决这一矛盾。随着对废物处理设施公共性的承认和协定相关主体之间力量关系的变化，以强调如何使企业遵守协定为基本前提的行政法理论面临挑战。公害防止协定应兼顾民法和行政法的基本原则，确保公众参与，防止行政权滥用、保护行政契约的自由。

行政契约；公害防止协定；废物处理；公众参与；规制行政

一、公害防止协定对行政法学的挑战

在日本，国家或者地方政府（以下简称政府，包括都道府县和市町村）和私人一样，也会缔结契约。本文所探讨的公害防止协定，就是行政主体和私人之间缔结的契约。

过去，家庭产生的废物由家庭来处理、企业产生的废物则由企业来处理。现在，将废物烧掉，或者埋到自己地里的做法已成为历史。随着经济的发展，大规模的废物处理成为了一项产业。然而，废物处理产业会造成公害，因此往往会遭到当地居民的抵制。在以往公害规制立法还不完善的时代，政府或当地居民与企业缔结公害防止协定，来弥补公害规制的不足。随着法制走向完善，公害防止协定成为对企业课以制定法没有规定的义务，或者对企业课以比制定法之规定更严格的义务的一种契约。但是，作为“规制行政领域内的契约”，以契约的手段对企业课以比法令规定更为严格的义务，也有违背法治主义原则之虞。①[日]塩野宏《行政法〔第5版〕》，有斐閣2009年版，第193页以下。最近，公害防止协定中出现了这样的内容，例如，比法令规定的标准更严格的设施运营标准、公害防止措施、信息公开、接受政府和当地居民入内调查、公害防止工作负责人常驻在设施内、发生事故时的应对措施与赔偿责任等。这些条款的合法性以及违反协定时应如何制裁等问题也受到关注和讨论。

谁也不希望在自己的居住地附近建设会带来恶臭、污染，或者造成地上地下的土壤和水质污染的废物处理厂（包括家庭废物处理厂、产业废物处理厂）。虽然建设这些设施的企业宣称会使用高科技，但实际上，谁也不能保证，将来会绝对没有任何污染。因此，几乎所有的废物处理厂都会招致当地居民的抵制运动。从40年前开始，日本在建设有危险性的工厂时，企业（多为民营企业）会首先和当地居民单独缔结公害防止协定。①从协定的实质内容来判断的话，各种论文和资料均认为1964年横滨市居民与电源开发株式会社之间缔结的协定是最早的。后来，公害防止协定的缔约当事人逐渐从居民变为政府。②实际上，与居民和企业之间缔结的公害防止协定相比，更早出现的是自治体和企业之间缔结的公害防止协定。1952年岛根县与纸浆厂及纺织厂之间缔结的协定非常有名。参见[日]片山虎之介《地方公共団体の公害行政》都市問題研究23巻6号（1971年）2-16页、阿部昌樹《環境行政における中央地方関係―公害防止協定を手掛かりに》日本公共政策学会年報1998（http://www.ppsa.jp/pdf/journal/pdf1998/Mabe.pdf）4页。2012年8月24日最终访问。企业和自治体之间的协定成为主流，是在居民（团体）和企业之间的协定之后。虽然现在仍然有居民或居民团体与政府一起或单独作为契约当事人的例子。但是，问题更为突出的，则是企业和政府之间缔结的公害防止协定。③站在支持居民立场的律师指出，居民应当成为公害防止协定的当事人，市町村作为协定当事人的情形“不在讨论范围内”（[日]梶山正三《廃棄物紛争の上手な対処法〔全訂増補版〕》（民事法研究会、2004年）459页），不过，公害防止协定的缔约当事人实际上多为自治体。

关于公害防止协定的法律性质，早在40年前，就有学者指出这是一个“触及行政法基本构造和原理的难题”，④[日]成田頼明《公害行政の法理》公法研究32号（1970年）102页。成田在该文中认为，应当认定公害防止协定是综合性的行政指导，如果要使其具备法律强制力，应制定法律或条例。但是，公害防止协定在其后的变迁与他的预测和期待并不一致。公害防止协定被称作是“传统行政法所未知的新的规制手段”。⑤[日]原田尚彦《環境法〔補正版〕》，弘文堂1994年版，第170页。如后所述，当时存在的“公害防止协定不过是一种在法律上几乎毫无意义的行政指导”的观点，现在已被否定。但同时，也不能把公害防止协定单纯地当做规制行政的手段，而应该认识到，事实上，一种不能单纯地定位为“规制行政”的、具有复杂内容的“公害防止协定体制”已经形成。这正是本文的主题。

以前，基于确保居民生命健康和防止自然环境破坏的观点，居民运动和学说一般将公害防止协定视为“善”的，努力追求其合法化，或者提倡其合法要件、强制要件、强制程序要件。然而，现在看来，很难说倡导“环境保护”、“自然保护”或“环境权”的人一定就是正义的代表。因为废物处理行政会涉及到多种主体，法律关系也日益复杂。

二、公害防止协定的意义与构造

日本规制废物处理的立法，是1970年制定，2010年最新修改的“关于废物处理及清扫的法律”（以下简称《废扫法》）。该法与都道府县制定的条例一起构成了规制废物处理的法律体系。来自家庭的废物，被称为一般废物（一废），企业生产活动产生的废物被称为产业废物（产废）。前者作为政府的自治事务由市町村来处理，后者作为受国家委托的法定委托事务由都道府县来处理。产业废物的处理对全国的经济活动有重大影响，受到国家（经济界、中央政府）的高度重视。因此，对于产业废物的处理，国家规定了比处理一般废物更为详细的规制条款，涉及产业废物处理业及产业废物设施的许可和撤销权限则属于都道府县知事（知事是都道府县的长官，以下简称知事）。⑥现在，30万人以上的中心城市在规制产业废物处理方面也有一定的行政权限，为了便于分析，本文仅将都道府县作为产业废物处理行政的权限主体进行讨论。

居民对建设产业废物处理设施的反对运动越来越强烈。下面的探讨，围绕产业废物处理设施的建设企业（法律上称为设置者）与当地居民以及市町村的关系来展开。

对于企业而言，虽然法律上没有规定企业负有与设施建设预定地周边的居民或管辖该地点的市町村缔结公害防止协定的责任，行政程序法上也没有关于行政契约的一般规定，但由于各种原因，企业通常不得不缔结协定。①[日]北村喜宣在《環境法》（弘文堂、2011年）第158页列举了几种情况：①判断企业的社会责任；②事实上被作为取得许可的要件；③作为低利息融资的条件；④作为在当地的说明材料等。从早期开始，大城市一律和有发生公害之虞的企业缔结公害防止协定。协定书的名称和形式多种多样，名称有契约书、协定书、备忘录、往返文书、口头约定等。②[日]中山充：《公害防止協定と契約責任》磯村保ほか編《北川善太郎先生還暦記念 契約責任の現代的諸相（上）》，有斐閣1996年版，第327页。而且，逐渐发展到一份协定书由协定书以及作为其附属文书的备忘录、公害防止规划书及细则等一系列文书构成。③[日]沢井裕：《最近の公害防止協定の法的条項の特徴について》関西大学法学論集22巻4、5、6合并号（1973年），第45页。

《废扫法》第15条规定，关于产业废物处理设施的建设，采知事许可制。在废物处理企业获得都道府县知事许可的阶段，当地的市町村和建设预定地周边的居民没有参与的余地（《废扫法》第14条）。这个许可的有效期至少是5年（第14条第2款），通常不会更长。经营者获得的这个许可届满可以更新，所以，废物处理设施能够长期运营。

《废扫法》第15条设定了在产业废物处理设施建设许可的各个阶段关于建设预定地的规定。即，如果产业废物处理设施有可能对周边地区的生活环境造成影响，企业有义务提交关于该影响的调查结果书。许可申请书和调查结果书要面向公众公示1个月。废物处理设施许可的申请提交之后，知事必须就此进行公告，并立即通知有关的市町村的长官，指定期限向他们听取“基于保护生活环境的立场”的意见。公示期结束后的两周之内，利害关系人可向知事提出“基于保护生活环境的立场”的意见书（15条第4～6款）。知事在就该设施的建设进行许可之时，“可附加保护生活环境方面的必要条件”（15条之2第4款）。即，在作为国家法律的《废扫法》上，利害关系人仅有意见书提出权。

如上所述，由于国家的法律还不够完善，有的都道府县在对产业废物处理设施方面的纠纷事例进行研究的基础上，制定了自己的条例。例如，福冈县制定了《关于产业废物处理设施建设的纠纷预防和调整的条例》（以下简称“纠纷预防调整条例”）。该条例的立法目的，是让建设方做出妥当的设施建设规划、预防纷争和公正处理纠纷（第1条）。该条例第5条第1款规定，建设方在制作产业废物处理设施的建设规划之时，负有遵守该条例所规定程序的“努力义务”。第2款规定，建设方和周边居民应努力配合县和市町村进行的预防纠纷和调解纠纷的措施，但未规定建设者有义务必须与市町村缔结公害防止协定。而从该条例第6条以下的规定来看，市町村长对于建设方制作并提交知事的环境调查书，有陈述意见的机会（第7条第2款）。而且，对于“基于环境保护的立场对该环境调查书持有不同意见的人”（环境意见保有者）向知事提出的意见书、以及建设方针对该意见书所提交的见解书，市町村长可从知事那里取得复印件，然后提出“环境保护方面的意见”。

其次，关于建设方与周边居民（包括环境意见保有者）以及市町村之间关系的调整方法，知事要充分考量当地居民和市町村长的意见。当认为在环境保护方面存在必要之时，知事应协调建设方和周边居民双方的意见，此时如有必要，还要听取福冈县产业废物审议会的意见（14条）。建设方可以与周边居民、相关市町村长缔结环境保护协定；该协定可以在上述意见协调机制的范围内被认为是一种自治，此时，知事的角色仅限于“就其内容提供必要的建议”（15条）。

像这样的纠纷预防条例所规定的关于周边环境影响的意见协调机制，其主旨在于知事仅听取环境保护立场的意见：即当地居民和市町村长仅能就环境保护方面提出意见，而协调意见的权限则保留给了以听取由专家组成的产业废物审议会的意见为背景的知事。如果要对这一构造进行合理解释，很明显，在涉及产业废物设施规制的各项权限中，在组织法上规定只有知事享有建设、停止、废止方面的权限；而在作用法上，关于设施的使用期间和期限，废扫法未做任何规定。

最近，在很多公害防止协定中，出现了缩短设施使用期间的条款。之所以规定缩短设施使用时间的条款，是因为尚未届满废扫法许可的期间时，居民之间就开始出现要求撤走令人讨厌的产业废物处理厂这样的社会舆论。关于这样的期间缩短条款，一种观点认为，如果要规定设施的使用期间，就应由规定企业的许可期间的、作为法律规范的废扫法来进行规定；如果法律没有规定，那么应当在知事进行设施许可之时，由知事自己在考量全部情况的基础上做出决定。第二种观点认为，法律上既然没有规定设施的使用期间，县知事的权限又与此不相关，所以应允许企业在与当地市町村及居民进行交涉的过程中加以确定。如果站在后者的立场上，期间是不是既可以延长，也可以缩短呢？企业和当地的居民或市町村之间，甚至可以约定30年或50年的使用期间。但是，如果做这样的解释，拥有强大经济实力和政治实力的企业就有可能利用公害防止协定，来恣意地规定长期运营该设施。

有学说认为，“以确保居民健康和环境保护为目的的协定一般不需要条例上的根据”，①[日]北村喜宣：《自治体環境行政法〔第5版〕》（第一法規、2009年），第68页。“如果企业同意，则不需要条例上的根据”。②[日]山村恒年：《環境法入門〔全訂版〕》，昭和堂2001年版，第62页。即使认同此种学说，仍然需要附加最低限度的其他条件。即，公害防止协定“在取得企业的同意，并针对其个别性和特殊性而作出比法令规定更为详细的规制性约定的，并不违反规制法规的精神，其本身符合法令目的，不会违法”。③同上。如果可以视情况的个别性和特殊性，允许在协定中约定超出法律规定的标准的规制内容，那么，在设施使用期间的问题上又如何解释呢？通过公害防止协定来降低法令的规制标准想必是不可以的，那么，通过协定来规定超长期间或者超短期间的又是否合法呢？

三、公害防止协定的可否论与法律性质论

（一）可否论与法律性质论

关于公害防止协定的性质，以前行政法学界主要采用（A）君子协定说（即认为协定只是对企业道义责任的一种宣言，不产生法律约束力——译者注）。④[日]近藤昭三：《行政契約》成田頼明编《行政法の争点》，有斐閣1980年版，第106页。不过当时也有学说认为公害防止协定是政府对企业进行的（B）综合性行政指导（即认为政府对企业综合性地提出防止公害的必要事项，企业根据自己的任意遵守上述事项，因此公害防止协定是通过对方的自主合作来实现防止公害的行政目的的，所以它是一种综合性的行政指导——译者注）。但现在日本行政法学界已经渐渐放弃这两种学说。有时虽然在个别条文的解释上适用在很长时期内占支配性地位的君子协定说存在一定的合理性，但是基本上已经不存在把协定整体视为君子协定的学说。而承认公害防止协定具有某种法律效力的（C）契约说则成为通说。⑤[日]芝池義一：《行政法総論講義〔第4版補訂版〕》，有斐閣2006年版，第243页。契约说分为（C-1）民事契约说（即认为公害防止协定是政府与企业根据私法自治原则在平等基础上缔结的，所以它是民事契约——译者注）、(C-2)行政契约说（即认为公害防止协定是作为实现防止公害这一行政目的的手段而被缔结的，它以保护地域环境这一公共利益为目的，与调整私人间利害关系的民事契约不同，是一种行政契约。——译者注）和(C-3)特殊契约说（即认为公害防止协定无法在现有的公法或私法的一般理论框架内得到确切定位，它是公害法上的契约，应当受保护居民环境权的特殊法即公害法的法理的支配。——译者注）。⑥民法学者中山充列举了本文的从（A）到（C-2）以及特殊契约说（主要是兼子仁说），并且概括了各方学说都未能详尽之处。前引中山充《公害防止協定と契約責任》，第321页。现在，行政法学界的通说认为自治体作为一方当事人的公害防止协定是行政契约。⑦[日]原田尚彦：《行政法要論〔全訂第7版補訂版〕》，学陽書房2011年版，第217页。

然而，无论是站在行政契约说还是民事契约说上来看，在进行实际的法律争论时如果脱离具体规定则毫无意义。日本行政法学界从较早时期开始，就已经意识到具体协定条款的重要性，①法律性质要根据具体条文进行判断。在日本，有很多判例将公害防止协定的条款作为裁判的对象。例如，名古屋地判昭和53（1978）年1月18日，判例時報893号，25页；札幌地判昭55（1980）年10月14日，判タ428号，145页；高知地判昭56（1981）年12月23日，判タ471号，179页。“在应当对协定的各个条款进行判断以及不承认缺乏具体性、明确性的条款的法律约束力上，已达成了共识”。②[日]芝池義一：《行政法総論講義〔第4版補訂版〕》，第294页以下。

总之，“公害防止协定在一定限度内具有契约的性质，而在其他方面不具有法律约束力”。③同注②，第296页。既然公害防止协定具有契约的性质，那么当然不能强制企业缔结。如果事实上公害防止协定是强制缔结的，那么根据事实认定可能导致该协定无效。而对于在公害防止协定中规定行政机关的现场调查等即时强制、作为行政强制执行方法的代执行、④[日]原田尚彦：《公害防止協定の法律上の問題点》ジュリスト増刊総合特集《開発と保护》，有斐閣1976年版，第277页。“行政上的强制入内调查权、改善设施或停止作业的命令权”的做法，⑤同注②，第299页。主张其违法的观点比较有影响力。⑥[日]藤田宙靖：《行政法Ⅰ（総論）〔第4版〕》，青林書院2003年版，第55页。盐野宏从法治主义的基本原则出发，认为“公害防止协定不是对精神自由的限制（一般认为日本宪法把自由权分为精神自由和经济自由，限制精神自由的违宪审查标准要严于限制经济自由的违宪审查标准——译者注），而是针对企业的经济活动。”⑦[日]塩野宏：《行政法Ⅰ〔第5版〕》，有斐閣2009年版，第194页。企业根据自己的考量放弃了一部分企业活动的自由，在这种情况下协定并不直接无效。但是，在协定中不允许规定对企业违反政府入内检查权的行为课以刑罚、以及行政机关通过行使公权力来实现入内调查权的条款。这就意味着，公害防止协定的实效性只能通过民事方法进行担保。

也有人在盐野说的基础上，主张“当存在公害防止协定时，协定当事人不必对停止侵害请求通常所要求的被害高度盖然性进行举证，就可以申请停业等临时处分”。⑧[日]大桥洋一：《行政法〔第2版〕》，有斐閣2004年版，第347页。在这里必须对盐野宏所主张的民事诉讼到底涵盖哪些内容的公害防止协定条款进行讨论。

以前的学说从对人的生命和健康出发对公害防止协定持较为宽容的态度，关注了一些不被法律容许的案例，但因为缺乏具体案例，所以并没有对一些不适合作为协定对象的事项进行充分的研究。例如，对于企业能否轻易地与当地市町村和居民一起决定产业废物处理设施的使用期间，需要在协定缔结过程中进行认真考虑。虽然很多学者以契约说为基础，对公害防止协定各种各样的协定内容进行了概括性的研究，但是，据笔者所知，还没有人探讨将设施的使用期间列为公害防止协定的规定事项的可能性及其法律效力。⑨[日]松野裕、植田和弘：《『地方公共団体における公害?環境政策に関するアンケート調査』報告書―公害防止協定を中心に》，载京都大学《調査と研究（経済論叢別冊）》（2002年）第45页以下。前引[日]芝池義一《行政法総論講義〔第4版補訂版〕》第292页列举了市町村作为主体的公害防止协定的内容，其中没有提到设施的存续期间和作业期间。虽然也有极少数当地居民和企业之间缔结的公害防止协定规定了当地居民解除土地买卖契约或者买回土地等事项，⑩[日]阿部泰隆：《公害防止協定と住民の救済方法》判例時報988号（1981年）第18页介绍的公害防止协定的内容事项的末尾有这样的条款。但是，行政机关（市町村）并不是这种契约的当事人。

（二）现有学说的问题

一般认为，现有学说存在以下问题：

第一，居民能否代行政府权利的问题。现有学说的主要特征是将政府和企业缔结的公害防止协定作为主要研究对象。虽然也有将前述的居民和企业缔结的公害防止协定纳入研究范围，但是这并不是行政法学的研究课题。而且比起居民作为契约当事人，市町村作为当事人的契约越来越多，因此公害防止协定被作为“行政契约”的一环进行研究。随着政府和企业缔结的协定的出现，问题也随之产生，即当政府不行使其对企业享有权利时，居民是否可以代替政府行使政府所享有的权利或权限。

第二，与公害防止协定的缔结作为一体的下位协定（以备忘录、协议书等名称的文书）的法律定位不明确。公害防止协定多是对企业不利的片面性协定，它规定了许多法律条文未规定的不利条款，但是有时会在下位的备忘录中规定对企业的受益性措施。这些约定事项的法律意义尚未得到阐明。

第三，因为一般把协定作为知事进行许可的前提条件，所以绝大多数情况下会在废物处理设施的建设许可前缔结协定。这样就导致未对设施建设完成后或设施运营过程中有必要变更或者修改协定或附属备忘录时的程序进行规定，亦未形成关于修改后的新协定或附属备忘录的定位及解释的统一认识。

第四，随着从君子协定到契约说的观念转变，日本行政法学界开始探索通过尽可能适用关于债权的效力和债务不履行的民法规定来强化行政机关（或居民）对企业采取强制性措施的可能性。与上下水道、电气、燃气、最低限度的食品等一样，废物处理系统已成为社会生活不可或缺的公共基础设施。与这些公共设施和供给品一样，当发生大灾害时，需要紧急处理灾区发生的瓦砾或危险物。当政府没有相应的处理设施或者处理设施不足时，从公共角度出发，有必要把废物处理企业纳入危机管理体制。基于这种废物处理产业本身所具有的公共职能来看，上述强化行政机关对企业采取强制性措施的基本立场在现在是否仍然成立是一个需要讨论的问题。

第五，以前的研究基本上集中在企业不遵守协定内容时促使企业遵守协定的办法及其可能性和合法性上。在这种情况下，法律上的请求主体是政府或居民。换言之，企业本来只要符合法律规定的标准便应当认为其“合法的”进行营业活动，但一直以来居民却根据公害防止协定要求企业遵守法律未明文规定的、实质上确保居民正当生活利益的这种“超法性”的“正当性”。在公害防止协定下其实一直存在这种“合法性”和“正当性”的对立。①[日]樫澤秀木：《法運動における「実体志向」と「プロセス志向」(1)》鹿児島大学法学論集30巻1号（1994年），第130页所指出的对比。的确现实中存在许多使自然环境和居民生活恶化的不良企业。但是，居民作为一个群体，并不因其作为“居民”便应当认为其会常常进行正确的主张，采取正确的行动。

第六，废物处理设施并不是单凭一个独立的设施或者事业便可完结的，多数情形下需要处理不同的废物，且在设施使用期间结束后也必须对其进行半永久性的管理。虽然有许多人主张今后的废物管理应当由非营利性的行政主体来承担，但从实际情况来看，行政既不具有开发新技术的能力，且对专门负责的公务员会进行定期的人事变动，所以很难确保废物处理的技术方面及法律方面的专家，加之行政机关缺乏经营能力，所以，不能把行政机关作为废物管理的主体。的确，废物处理的国营化在欧洲得到推广，但是日本的公务员人事制度与欧洲完全不同，所以在日本推行废物处理的国营化非常困难。

第七，与传统的、古典的行政行为论一样，迄今为止的学说也多是以某一个阶段或时期为焦点所形成的解释理论。但是，现代的废物处理产业时常会有法令修改活动以及处理设施的技术革新，所以常常处于变化状态。对具有上述特征的现代废物处理产业过程进行充分认识，在此基础上展开理论研究的研究方法尚未确立。

第八，作为公害防止协定主体的各种相关人之间的力量关系也发生了变化。设施选址附近的居民是弱者，在将来可能引起的自然环境破坏和身体伤害的可能性上其作为“弱者”的地位将一直延续。这种观念曾经是绝对的前提。但是，因为居民（居民组织）、企业和各个环节的行政机关在法律层面和技术层面的学习程度和成熟程度不同，所以在现代的整个废物行政过程中无法一眼看清谁（哪个机关）是强者，谁（哪个机关）是弱者。

第九，公害防止协定的缔结虽然在形式上全凭企业的自由意志，但有时行政为了实现特定的政策会对企业提出单方面的要求。因为其与规制手段具有相同的基础，所以实际上规制手段和合意形成手段（契约方式）之间的差异变得相对，①[日]高橋信隆：《環境保全の「新たな」手法の展開》，森島昭夫ほか編《環境問題の行方》，有斐閣1999年版，第50页。或者说在功能上公害防止协定既可以定位成行政处分也可以定位成民事契约。②[日]山本隆司：《行政契約》法学教室357号（2010年），第131页。例如在适用福冈县纠纷预防调整条例的地方，不只行政和企业，行政（县和市町村）、企业、居民三方在事前行政程序阶段（虽然在主宰者的主体以及主宰责任的权限等方面非常模糊）根据有关的参与机关、人物、团体的力量关系会形成一定的合意，如果本来具有处分权限的机关同意该结果，由正式具有许可权的机关作出最后的“正式判断”。在这一制度设计下，虽然形式上企业和居民参与了程序，但其中存在知事将判断和责任推给企业和居民的危险，从而导致本来对废物处理事务享有许可权限的都道府县（知事）可能袖手旁观。是否可以把这样的行政手段称为企业和市町村、居民之间的“法律对话”，与有关主体的角色意识和能力存在关系，需要根据具体事例进行分析。③关于这一点，樫澤秀木《法運動における「実体志向」と「プロセス志向」》法学論集（鹿児島大）30巻2号（1995年）第157页以下所提到的福冈县上阳町（现在的八女市）在许多产业废物设施选址时采用的县、町、企业和居民之间的说明会方式具有深远意义。这种做法最终可能对公害防止协定的条款解释的结论产生影响。樫澤对预防调整条例的高度评价是否确切，则是另一问题。

四、公害防止协定的缔结要件与法律效力

在补充公害规制法律制度的不足，以及采取符合地方实际情况的具体对策等的历史背景下，公害防止协定的缔结已成为不可避免的事实。④[日]大桥洋一：《現代行政の行為形式論》，弘文堂1993年版，第218页。那么，公害防止协定要有法律效力，需具备哪些要件呢？与单纯的私人之间的契约相比有什么区别？要认可公害防止协定的法律约束力的具体要件除了在公害防止协定中对协定的条款内容进行具体规定外，是否还需要具备其他要件呢？

在讨论这个问题时，需要对根据公害防止协定企业应当承担何种法律义务进行慎重讨论，同时对于义务界限也需要进行个别考量。既然公害防止协定被称为“契约”，那么它应该具备以下要件：（a）根据企业的任意（真正的）同意；（b）以达成适当的环境标准为目的；（c）在必要且合理的范围内；（d）协定防止公害所需要的具体的作为义务和不作为义务；（e）其不得侵害即使根据自由意志也不得处分的法益。⑤[日]原田尚彦：《行政法要論〔改訂第7版補訂版〕》，学陽書房2011年版，第217页。前引北村喜宣在《環境法》第157页中认为协定具有水平层面上的、确定个别义务的性质。这些是前提条件。

因为当事人之间做出与法律规定不同的特别约定时，根据法律规定的不同，该特别约定有时会无效，而有时则排除法律规定的适用、优先适用特别约定。前者被称为强制性法规（又称强制性规定），有关公法的规定多属于前者。所以，市町村的行政活动也不得违反强制性法规这一基本原则。

不过，既然行政机关（市町村）作为公害防止协定的一方当事人，那么“在缔结公害防止协定时，虽然原则上适用民法上的原则，但也必须和行政行为一样符合基本人权等宪法原则，尤其是平等原则、比例原则等原则。”（藤田宙靖）⑥[日]藤田宙靖：《行政法Ⅰ（総論）〔第4版〕》，青林書院2003年版，第301页。

与单纯私人之间的契约相比，当行政机关作为一方当事人缔结公害防止协定时，其缔结程序和契约内容受行政法各种原理的拘束。根据依法行政的原理来确定内容是不可或缺的要件。如果把法令（含条例）规定的内容或者应当由法令进行规定的内容作为协定内容时，应当对其赋予类似行政程序法的程序保障。尤其在根据契约作出不利行为时，应当赋予对方当事人以与行政程序法同等水准的程序保障，也应赋予类似行政复议的程序保障。否则，对行政活动（行政作用）的各种制约可能会在民事程序（履行民事契约）的名义下被忽略。而且由于公害防止协定通常不需要市町村议会决议通过，所以它有可能基于首长的便宜主义缔结，而成为一种缺乏民主的行为。①[日]米倉克良《公共政策圏における「協定?契約」―市民自治と政策法務の多元性》，法政大学《政治·政策ダイアローグ》2002年7月第91页。与经过议会决议通过的条例相比，对任意缔结的协定进行解释时，应当考虑到这一点。

与纲要（日本行政机关制定的行政规则中的一种——译者注）等一样，协定（即契约）渐渐地被分为给付契约（协定）和规制契约（协定）。关于前者尚存在许多需要探讨的法律问题，而后者由于实际上含有课以各种义务的内容，需要对其加以注意。“纲要”渐渐地成为（多为）“任意缔结”的协定的根据，而在著名的武藏野公寓规制指导纲要案最高法院判决之后，②最判平成5（1993）年2月18日，民集47巻2号，第574页。法院实务、行政实务和学说一致认为（规制）纲要不具有强制性法律效果。

五、公害防止协定的新课题

最近，在法院诉讼中出现的公害防止协定呈现出日益复杂化的趋向。在此，我们看一下其中出现的几个新问题。

第一，公害防止协定涉及的当事人范围不断扩大。以前公害防止协定主要是双方（两个当事人）协定。当然传统的公害防止协定在作为法院审理对象时呈现三元化。③政府和企业作为协定的当事人时，如果行政机关方面不采取促使企业履行义务的措施，居民是否可以对该企业提出诉讼？这一问题一直存在争论。主要存在以下问题：①居民是否可以代为行使政府对企业的权利（民法423条）、②从居民角度出发，是否可以把“行政-企业”型的协定解释为“为了第三人缔结的契约”（民法537条）。判例对上述观点都进行了否定（札幌地判昭55（1980）年10月14日，判タ428号，第145页）。而现在则呈现多元化，即都道府县、市町村、各种居民团体（组织）、企业都作为主体出现。

具有规制行政权限的都道府县常常把基于科学技术之外由居民情感引发的“实质性纠纷”作为当地居民和市町村之间的问题，通过缔结协定的方式予以处理，这种处理方式受到质疑。市町村应否或者可否代替都道府县在产业废物行政上发挥主要作用是一个需要讨论的问题。④有学者指出，福冈县的条例实施体制中实际上存在在应当由县知事负责的事项上市町村成为众矢之的的问题。加藤幸嗣《廃棄物処理施設の設置に関する協定の意義と役割》ジュリスト1055号（1994年）、特别是第31页。

第二，能不能把缔结公害防止协定作为废扫法的许可条件呢？是否可以把与设施的使用年限、折旧年数和处理容量无关而在公害防止协定中规定的设施使用期限作为许可的条件也是一个问题。⑤前述的福冈县纠纷预防调整条例，实际上采取了如果没有事前与市町村缔结公害防止协定，知事就不做出设施建设许可的做法。我认为，这种做法并不是该条例第15条所允许的。

第三，公害防止协定的实务渐渐地从静态关系转变为动态关系。废物处理厂的使用期间是几十年，使用期间届满后的管理所需时间更长，所以有时随着时间的推移需要缔结新的协定。这时缔结程序以及关于协定修改方案的提出方式等也是应当讨论的问题。

第四，关于行政机关的意思决定过程，在地方政府内部，议会与行政首长之外的其他部局之间的关系实际还存在各种各样的问题。例如，协定是否需要议会决议通过？首长是否在事实上行使了其他执行机关的权限？⑥随着公害防止协定的出现，原本由农业委员会处理市町村管理的债务问题等权限，事实上由首长和企业进行交涉，由首长行使权限，也就是说法律上规定的由农业委员会行使的职权被忽视。

第五，协定对企业来说具有极强的“单边性”。企业在契约法上作为私人可以履行长期的约定行为。而企业在行政契约中则受到各种法律制度的制约，例如在每年实行竞标的情形下政府有时难以保证该企业优先中标，即使政府对该企业所提供的内容中包含这类事项，在正式文书中也只能局限于“努力义务”。这种做法存在一定危险，即法院可能不把其视为具有约束力的契约内容。

这种单边性还表现在，企业必须履行它的债务，而由于议会内部议员构成的变化或首长交替导致行政对企业的态度产生变化，从而使企业处于十分不安定的状态中。

第六，在最近的变化中最应受到关注是公害防止协定本身的复杂化以及对其法律评价的困难化这一现象。具体而言，日本存在由对居民公开的协定文本和许多其他的非公开性附属文书共同构成实质上的公害防止协定的案例。①当政府与企业缔结非公开文书，而居民要求行政不履行非公开文书而在协定书正文中把设施使用期间缩短时，县和市町村考虑到这种修改会对企业造成非常大的负担，所以在不同的附属公文书上盖章，约定对设施废止后的迁移地取得经费或营业利益支付补偿金。这种情况又会产生两个问题：首先，在补偿契约书、合意书、回答等公文书上企业盖的是公司印章，而合意书的署名是县的科长的个人名字，盖的是科长的私人印章，这时如何解释这些文书的法律性质变得极其困难；其次，缔结的文书中，行政机关方面的义务规定主要表现为“努力目标”或“努力解决”，有些规定很难被视为契约。虽然在法律上难以将之称为契约，但现实中它一直被履行，如果突然不再履行某部分债务时，对企业来说就是“违反约定”。这种案例尚需行政法学进行详细的讨论研究。②[日]山本隆司：《行政契約》第131页认为，行政契约程序的特征是“连续性的可形成或变更的法律关系”，“可以把作为行政行为根据的法律，在符合该法律主旨的范围内，解释为行政机关根据契约进行规制的根据”，认为政府作为空间利用的调整人，即使没有法律的特别授权也可以进行行政规制。不过这是不是也适合本文所列举的事例尚难以判断。

第七，现实中，公害防止协定及各种附属文书存在许多日语语法错误和错别字。这样的文书上盖有市长公印和企业的公司印章。在政府内部的裁决过程中从草案起草者到首长，许多公务员都应该看到过该文书，而现实中不断出现这种在法律定位上令人质疑的公文文书实在堪忧。

六、结语

以上对公害防止协定的法律问题进行了讨论。除此之外，还存在许多本文未详细讨论的问题，例如，如果当事人不履行公害防止协定的内容，可否向法院提起诉讼？如果可以提起诉讼，那么可提起的是哪种诉讼？

40年前，德国便已存在广泛承认行政契约的倾向，它是以德国的法律制度和公民的法律意识、裁判制度及其功能为前提的。由于日本公共事业活动中企业、市民、公务员的法律素养还处于低水平的现实，基本上形成了行政优越的现状。有时也会发生由于无理论无程序的市民团体采取政治活动而导致废物处理行政进退两难的情况。对此，原田尚彦以吸引工厂协定和公害防止协定为研究对象，在倡导有效利用行政契约可能性的同时，指出在实体法和程序法上，探索防止行政权恣意行使、保护行政契约自由“制动装置”的法理是不可或缺的。③[日]原田尚彦：《行政契約論の動向と問題点》，法律時報42巻3号（1970年），第85-94页。今天看来，这一点仍然很有意义。

废物处理设施本来就具有上述的“公共设施”或“准公共设施”的性质。谁都不想把废物放在身边，而废物处理归根结底会对国家的可持续发展产生非常大的影响。因此不能把它放在完全自由竞争的世界中，而应当在公开废物信息和吸收适当公众参与的基础上，根据各个行政阶段的合理规划进行处理。如何实现上述目的，相关的研究尚处于发展阶段，或许可以说是永恒的课题。

（责任编辑：马 斌）

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1674-9502(2013)04-065-09

九州大学法学研究院

2013-06-21