吴国平

（福建江夏学院，福州 350108）

●法学论坛

“完全代孕”协议的效力及其法律规制

吴国平

（福建江夏学院，福州 350108）

“完全代孕”是真正具有互助、慈善和利他性质的代孕行为。“完全代孕”协议是一种特殊的委托代理合同，是一种具有较强专属性的身份性契约。在现行法律框架内应适用《合同法》的有关规定，对于其中涉及亲权和抚养权转移问题的，则应当适用《婚姻法》的有关规定。未来立法应当通过严格限定代孕行为的主体资格，规范“完全代孕”协议的内容，规范代孕协议的订立程序，规定“完全代孕”协议的解除条件和程序等，将“完全代孕”协议纳入法律规制的范畴。

“完全代孕”；协议；效力；法律规制

目前，我国国家卫生部等有关部门的规范性文件（部门规章）对代孕行为是明令禁止的。但在实际工作中，由于受代孕的产生原因比较复杂且具有一定的合理性，代孕具有较大的市场需求，地下代孕中介组织活动频繁等诸多因素影响，代孕行为的监管面临实际运作上的许多困难，因此，政府的实际监管效果并不理想。稳妥的办法应该是有条件放开“完全代孕”，并加快立法步伐，通过立法来规制代孕行为与代孕中介组织的行为。本文在此仅就“完全代孕”协议的性质、效力及其法律规制问题做些初步的思考和研究，以期抛砖引玉。

一、“完全代孕”协议的性质辨析

（一）“完全代孕”的涵义

代孕是人工生殖技术的一种，它是指女性受他人委托代为孕育分娩孩子，并将生产的孩子交给委托人的行为。①蒋月：《婚姻家庭法前沿导论》，科学出版社2007年版，第357页。根据孕妇与胎儿之间是否具有血缘关系，可分为妊娠型代孕、基因型代孕和捐胚型代孕。妊娠型代孕又可称为“完全代孕”（Full Surrogacy），是指将委托夫妻中丈夫的精子和妻子的卵子通过人工授精使得精卵结合，并将受精卵植入代孕女性子宫而怀孕生子的行为。②张燕玲：《论代孕母的合法化基础》，《河北法学》2006年第4期，第137页。基因型代孕又可称为“局部代孕”（Partial Surrogacy），是指经过妻子同意，将委托夫妻中丈夫的精子与代孕女性的卵子以某种方式结合授精，并怀胎分娩生子的行为。局部代孕不仅借腹，而且还借卵，其本质上与自然生殖中传统的“借腹生子”无异。捐胚型代孕又可称为捐精捐卵代孕（Donated Embryos Surrogacy），是指“代孕母”使用捐赠的精子和卵子形成的胚胎进行孕育的行为。“代孕母”与委托夫妻与孩子都没有基因关系。①张燕玲：《人工生殖法律问题研究》，法律出版社2006年版，第27页。

（二）代孕与“完全代孕”行为的性质

对于代孕究竟是何种性质的行为，目前人们的认识并不一致，有的人认为代孕在本质上是人工生殖的一个阶段；②任汝平、唐华琳：《“代孕“的法律困境及其破解》，《福建论坛(人文社会科学版)》2009年第7期，第162页。有的人认为代孕是代孕母亲以利益身体为他人生育的利他主义行为；③何蓓：《由“借腹生子”引发的关于如果生殖立法的几点思考》，《咸宁学院学报》2004年第5期，第73页。有的人认为代孕是不以商业为目的的人类互助行为，等等。④同注①，第27页。笔者认为，代孕是人工生殖技术的一种类型和阶段，是替他人怀孕生子的互助行为。就“完全代孕” 而言，它是具有怀孕能力的女性自愿接受他人委托，将他人的胚胎植入自己子宫内，由自己代替他人孕育、分娩孩子的法律行为。具体体现在：它是对不孕患者因自然生殖不能所适用的一种医疗行为，是非自然的拟制行为，是不以商业为目的的利他行为，是具有权利义务内容的合意行为。需要特别指出的是，在“完全代孕”中，“代孕母”不提供卵子，她与代孕所生的子女之间没有血缘关系，不是新生儿生物学意义上的母亲，而委托夫妻中的妻子一方与代孕所生子女（新生儿）之间才具有基因遗传关系（血缘关系）。可见，“完全代孕”是一种帮助不孕者的新的有效方法。

笔者认为，这三种代孕方式中，只有“完全代孕”是真正具有互助、慈善、利他性质的代孕，是真正符合代孕内涵和本质的代孕形式。而在“局部代孕”中，代孕者提供了卵子，与代孕子女具有血缘关系，因此，“局部代孕”在本质上与自然生殖中传统的“借腹生子”并无二异，在性质上应当属于“自孕”而非“代孕”。因此，笔者赞成不应将其归入“代孕”范畴的观点，⑤同注②。并认为只有“局部代孕”和捐胚代孕才属于立法应当禁止的范围。即对于“局部代孕”应当禁止，不能作为生育权的实现方式。应当禁止的根本原因在于，这种代孕无法阻断代孕生育的子女与代孕母亲的联系，确实是弊大于利。但对“完全代孕”不应与“局部代孕”混为一谈，也不应当将其绝对予以禁止。而捐胚代孕多数属于商业性代孕，所产生的副作用更大，法律监管的难度也更大，应当予以禁止。

（三）“完全代孕”协议的性质探究

关于代孕协议的性质，目前人们的认识并不一致。主要有以下四种观点。第一种为委托代理合同说。认为代孕协议是一种特殊的委托代理合同。其特殊性体现在主体与客体的特殊。委托人一方是已婚且不能生育或不愿生育的夫妻，而受托人是有生育能力的已婚或者其他符合要求的女性。代孕协议的客体是“代孕母”的子宫和婴儿。⑥许丽琴：《代孕生育合理控制与使用的法律规制》，《河北法学》2009年第第7期，第152页。第二种为承揽合同说。即承揽人以一定事务（即“代孕母”亲自孕育胎儿）的完成为给付报酬条件（即委托夫妻支付相应的报酬）的契约。⑦同注①，第109页。第三种为雇佣合同说。认为委托夫妻雇佣“代孕母”，“代孕母”按照要求完成一定的劳务（即代委托夫妻怀胎、生产并交付孩子）。⑧同注①，第109页。第四种为租赁说。即认为代孕就是“代孕母”向委托夫妻出租子宫的行为。⑨同注⑥。

笔者倾向于委托代理合同说，但进一步认为代孕协议与委托代理合同还不完全一样，它是一种具有较强专属性的身份性契约，即“代孕母”提供身体利益并约定移转其对孩子的亲权。它是由委托夫妻与“代孕母” 通过自愿协商而达成的，因此它不能再转委托。同时，由于“完全代孕”涉及计划生育政策和婴儿的利益问题，“完全代孕”协议还不能完全摆脱公权力的适当干预，它应当接受国家对代孕协议的监督与管理，这也是允许代孕的国家的立法发展趋势。根据《合同法》第2条的规定，“完全代孕”协议的身份性属性决定了其不能适用《合同法》，而应适用《婚姻法》或未来的《民法典》亲属编。但在法律目前对“完全代孕”协议还没有规定的情况下，由于该协议的性质是“代孕母”帮助委托夫妻完成代孕生育这样一种委托代理合同关系，可以比照适用《合同法》。而对于其中涉及亲权和抚养权转移问题的，则应当适用《婚姻法》的有关规定。当然，如果代孕协议中涉及财产方面内容的，如“代孕母”依据代孕协议应获得的某些合理费用（如营养费、医疗费、保险费、护理费、服装费、住宿费、交通费等）属于其应得的正当利益，是对“完全代孕”行为的一种补偿，则仍应适用《合同法》的相关规定。①许丽琴：《代孕生育合理控制与使用的法律规制》，《河北法学》2009年第第7期，第152页。

在“完全代孕”关系中，代孕行为主体是委托方（委托夫妻）和被委托方（“代孕母”），代孕行为的客体是“代孕母”代替他人生育的行为，代孕行为的内容是委托方和被委托方通过签订“完全代孕”协议所确定下来的权利和义务。

二、“完全代孕”协议的效力

基于委托夫妻生育需求的正当性与合理性（此问题笔者将另文论述）及其“完全代孕”协议的性质，笔者认为，未来的立法对于代孕协议的效力，应当有限制地承认并赋予其法律效力。所谓有限制地承认，即为了防止代孕生育的滥用，国家应当对当事人的意思自治加以必要的限制。法律应当明确规定代孕应当限制在“完全代孕”协议范围内，对于“局部代孕”等其他代孕协议不予承认。其次，“完全代孕”协议的效力是指“完全代孕”协议经有关主管部门核准登记后，在双方当事人之间所产生的权利和义务。协议发生效力的前提是核准登记。

如前所述，“完全代孕”协议在性质上属于人身关系方面的委托代理合同，只要它符合民事法律行为和合同的要件，在现行法律框架内应适用《合同法》的有关规定，包括代孕协议的效力。有的人可能会质疑，“完全代孕”协议是否符合《合同法》中的内容合法要件呢？

笔者认为，卫生部关于人类辅助生殖技术管理办法等相关规定属于部门规章性质，它还不是法律和行政法规，而我国现行法律和行政法规对“完全代孕”问题并没有作出禁止性规定。因此，它不影响“完全代孕”的效力。只要“完全代孕”协议一经签订并经有关部门核准登记，就具有法律效力，不允许当事人私自变更。如果出现当事人不履行协议的，应当参照《合同法》的相关规定进行处理，追究一方当事人的违约责任。

另外，需要指出的是，对于已经生效的“完全代孕”协议，不得强制执行。原因在于该协议具有人身属性。如果当事人中途反悔的，在违约责任的承担方式上只能选择承担赔偿损失等财产性民事责任。对于拒不交出孩子的，则只能通过判处一定数额的金钱处罚的方式来迫使“代孕母”履行义务。②同注①。双方当事人如果约定了其他违约责任和采取相应补救措施条款的，依照其约定。

三、“完全代孕”协议的法律规制

为了在有限的范围内切实保障因某种原因无法通过自然生育而必须通过代孕方式实现自己的生育权和繁衍后代的合理需求，未来立法应当将“完全代孕”协议纳入法律规制的范畴。具体而言，应当通过立法对以下问题作出明确规定：

（一）严格限定代孕行为的主体资格

为了防止代孕技术的滥用，立法上应当对代孕双方主体做出严格限定。

1.明确规定委托夫妻的适用条件。委托夫妻应当具备以下主体资格条件，包括必备条件和禁止条件。必备条件是：

第一，委托夫妻具有合法现实的婚姻关系；这是为了确保孩子能够拥有一个完整的家庭，使其能够健康成长。单亲家庭对子女的健康成长存在着许多不利因素。

第二，须委托夫妻中确诊妻子一方因生理上的原因而无法自然生育，或者虽然可以受孕但如果亲自生育会严重影响其自身及所生育的孩子的健康和生命。即须均属于妻子自身内在的原因无法或不适合怀孕。这是代孕生育的适用前提。

第三，委托夫妻须具备完全的行为能力，能够理解代孕的性质和法律后果，并共同委托。

第四，委托夫妻均能够提供符合遗传学优生要求的配子（即生殖细胞、精子和卵子）。

第五，委托夫妻须持有生育证。这是计划生育政策的要求。

第六，委托夫妻须具有抚养教育代孕子女的能力。即具有抚育子女的经济条件和实力。

同时，规定若干禁止或限制条件。主要包括：

第一，根据优生学原理，借鉴我国台湾地区《人工生殖法草案》（乙案）关于夫妻年龄的限制，笔者建议对委托夫妻的年龄应当有所限制，夫不得超过55周岁，妻不得超过50周岁。

第二，单身（未婚）、离婚、同居者或不愿生育的夫妻以及同性伴侣、鳏寡孤独者等不能作为“完全代孕”的委托方。

第三，已经结婚但未经配偶同意而单方委托他人“完全代孕”的，应当予以禁止。

第四，禁止使用捐赠胚胎。

2.明确规定“代孕母”的适用条件。为了有效地控制代孕，立法上应当对“代孕母”的主体资格条件加以严格限制。“代孕母”的条件也分为必备条件和禁止条件。必备条件包括：

第一，具有完全行为能力，已达法定婚龄且能够理解代孕的性质和法律后果。这是为了使“代孕母”更好地胜任孕育孩子的任务，也符合我国法律对民事主体资格的规定。

第二，身体健康，适于接受代孕。通过医院健康检测及评估，没有不利于生育的疾病和不良嗜好。

第三，自愿为他人代孕。即“代孕母”须在完全理解代孕性质、法律和心理效果的情况下与他人签订协议。

第四，须为现有或曾有婚姻关系的女性。未婚女性不得担任代孕母，也禁止未婚女性寻求“代孕母”生育子女。

第五，已婚者须征得丈夫同意并签字。“代孕母”如为已婚者，则应取得其配偶的书面同意。在代孕者为丧偶者、离异者的情况下，代孕应当取得其家庭成员的一致同意。这样做的目的在于避免日后产生家庭矛盾，以维护“代孕母”和代孕胎儿的利益，同时，也避免产生违反计划生育政策的问题。

第六，须曾经分娩过至少一个孩子，且生理上适合再次怀孕生育。

目前，在学术界，对于代孕母是否必须为已婚女性，是否应具有怀孕经验，人们看法不一致，有的主张原则上应当限于已婚已育女性，①金凌：《论代孕的合理限制》，《重庆理工大学学报（社会科学版）》2011年第6期，第67页。有的认为也可以是丧偶者、离异者或未婚适龄女性。②许丽琴：《代孕生育合理控制与使用的法律规制》，《河北法学》2009年第第7期，第152页。有的认为只要有医学证明“代孕母”适合怀孕生育即可，不需要有生育经验，③马海燕：《“完全代孕”之合法化探析》，《山东省农业管理干部学院学报》2012年第3期，第148页。而有的认为必须要求“代孕母”曾有过生育的经历。④黄宇：《现代语境下的代孕部分合法性分析》，《兰州学刊》2010年第10期，第116页。

笔者认为，首先，对于未婚女性，目前应限制其担任代孕母。主要原因在于在我国部分地区代孕市场比较混乱的情况下，允许未婚女性担任“代孕母”有可能引发一系列社会问题，因为由于在客观上，许多地方的地下代孕中介对“代孕母”一般都以年龄、外貌、身高、体重、血型、视力、婚（育）否、学历等条件进行评级标价，按级代孕取酬。未婚女性的代孕报酬非常高，而一些未婚代孕者也往往把自己的身体作为身体器官进行出租，获取相应的报酬，产生非法生育等违法行为。同时，由于代孕本身具有一定风险，如果导致“代孕母”自身婚后不育，不利于家庭的和睦稳定。其次，笔者赞成要求“代孕母”曾有过生育的经历的观点。理由在于“代孕母”已生育过一个孩子的，其具有保护和照料胎儿的经验，对委托夫妻和胎儿都有利。此外，要求“代孕母”曾有过生育的经历，也是为了避免代孕商业化与地下代孕活动的泛滥，也避免代孕对女性身体产生不利影响。禁止条件包括：

第一，不得提供“代孕母”的卵子进行代孕。

第二，根据我国卫生部2003年修订的《人类辅助生殖技术规范》的要求，医疗机构在实施试管婴儿技术时，应严格控制多胎妊娠，35岁以下的妇女第一助孕周期移植胚胎总数不得超过2个，实施人类生殖辅助技术的医疗机构必须具有选择性减胎技术，以确保发生多胎妊娠时能够采取相应的补救措施。这些规定对“完全代孕”同样适用。目的是为了严格控制多胎妊娠。

第三，“代孕母”不能因代孕获得酬劳，而只能要求对其实际支出进行补偿。

第四，不允许外国人为中国人代孕。

（二）规范“完全代孕”协议的内容

代孕双方当事人的权利义务是代孕协议的主要内容，应当在代孕协议中明确规定。我们应通过立法来进一步规范“完全代孕”协议的内容。这是保护双方权益，预防和减少纠纷以及日后处理问题的重要依据。

1.委托方的权利义务

主要包括：第一，了解被委托方的健康、婚姻情况以及职业、学历等有关情况。

第二，了解被委托方孕期的有关情况。

第三，自始对代孕子女享有亲权和监护权。

第四，要求被委托方在怀孕期间按照协议约定的生活方式进行生活，当被委托方未遵守代孕协议约定时，委托方虽不可强制其履行，但有权以对方违约为由而终止协议，并可拒绝支付相关费用。

第五，提供健康的配子。

第六，必须接受代孕所生婴儿，不论其性别、健康状况与数量如何。

第七，临近预产期时负责提前办理入院手续。

第八，补偿被委托方为代孕支出的合理费用。包括孕期及产后约定期限内（6个月）的健康护理费用、医疗、营养、误工、交通等必要费用和保险等。如果因不可抗力而导致被委托方流产的，应由委托方支付相应的医疗费、营养费等。笔者主张无偿代孕并不意味着委托方不要承担必要的生活负担。以上这些费用是补偿费，并以“必要”为限，并非“完全代孕”之酬金。

第九，遵守国家计划生育政策。在经代孕生育子女成功后，即使委托方自己恢复生育能力的也不得再生育。①刘余香：《论代孕的合理使用与法律调控》，《时代法学》2011年第3期，第70页。

第十，被委托方如果怀孕成功，委托方不得要求其终止妊娠。

第十一，代孕协议签订后，委托方如果反悔的，必须向被委托方支付一定数额的违约金。

第十二，在代孕子女出生后，依据代孕协议和有关部门的批准文书，到当地的户籍管理机关办理户籍登记手续，以从法律上确认委托方夫妻为代孕子女的法律父母。

2.被委托方的权利义务

主要包括：第一，了解委托方的婚姻家庭、健康、生育和不孕原因等情况。

第二，要求委托方提供孕期检查保健所需的必要费用。

第三，合理费用补偿请求权。被委托方有权取得在孕期及产后6个月内必要的健康护理费用、医疗、营养、误工、交通等必要费用。这对于被委托方是十分重要的。这是对“代孕母”妊娠帮助的一种补偿。费用包括：（1）医疗费用、检查费用、护理费用、营养费用；（2）因怀孕而减少收入的损失；（3）因代孕而发生的精神损失；（4）对“代孕母”因怀孕而发生的身体健康损害的补偿。一般而言，前三项包括在委托方同意支付的总体费用中。第四种费用无论是否有约定，均应由委托方夫妻负担。可以通过为“代孕母”投健康保险或生育保险的方式，分散该项费用风险。

第四，在危及自身健康等特殊情况下，享有堕胎权。

第五，保证胎儿的健康发育。在孕期实行合理的孕期医疗保健。

第六，按照代孕协议中规定的生活方式进行生活。即要求在怀孕期间始终保持良好的生活习惯，不抽烟，不酗酒，不熬夜等，目的是为了防止或控制胎儿出生缺陷。

第七，按照约定在合理的时间内向委托方交付所生婴儿。

第八，不得擅自终止妊娠、堕胎。

第九，不享有对所生代孕子女的亲权和监护权。如无特别约定，被委托方还不能享有探望权。

以上内容，应当作为“完全代孕”协议的法定一般条款。此外，在“完全代孕”协议中，双方当事人还可以约定其他相关特殊条款。主要包括：

第一，隐私权条款。即委托方、被委托方均须履行保密义务，以确保委托方、代孕子女和代孕者的隐私权免受侵害。特别是“代孕母”不得向社会、其亲友或者其代孕的孩子披露其为委托方代孕的事实。这是为了保障代孕子女的健康成长，也是确保“代孕母”的正常生活。它包括为代孕孩子保密、为“代孕母”保密和督促医疗机构和医护人员保密等内容。

第二，协议终止条款，即自协议被行政主管部门核准后的1年内，“代孕母”仍未受孕的，任何一方可以终止协议。

第三，责任条款。当“代孕母”在签订协议之后反悔而拒绝接受代孕或无正当理由而堕胎的，须返还委托方已经支付的健康护理费用、医疗、营养、误工、交通等必要费用，或丧失相关费用补偿权。反之，如果委托方违反“完全代孕”协议（如中途反悔），则“代孕母”可以要求委托方给付健康护理费和相关代孕费用。如果“代孕母”违反协议拒绝交付代孕子女的，委托方有权根据民法的诚实信用原则，并基于信赖利益而提出损害赔偿要求。如果“代孕母”违反采取合理生活方式的义务，而造成婴儿较大的出生缺陷时，委托方享有解除协议的权利。如果“代孕母”因自己的原因（如故意或重大过失）而造成胎儿出生后患有出生缺陷的，应由“代孕母”承担赔偿损失的责任。双方当事人还可以约定其他违约责任和采取相应补救措施条款。

第四，代孕子女的抚养和归属条款。这是指在孩子出生前出现委托方离婚或死亡等特殊情况时，代孕子女的抚养和归属问题。为了保护代孕子女的切身利益，当事人双方可以约定在委托方离婚或者夫妻一方死亡时，代孕子女的抚养权、监护权给委托方其中一方或生存一方享有和行使。当委托方夫妻因自然灾害、意外事件或者疾病等均死亡的，代孕子女的抚养权与监护权归“代孕母”享有和行使。

第五，胎儿继承权条款。在“代孕母”怀孕后，如果委托夫妻一方或者双方死亡的，在分割遗产时，应当依照我国《继承法》第28条的关于在“遗产分割时，应当保留胎儿的继承份额”的特别规定，为胎儿保留其应当继承的遗产份额。

(三)规范代孕协议的订立程序

签订“完全代孕”协议是确定代孕双方权利义务的主要方法和途径。代孕行为必须受到国家的行政监督和干预。建议未来立法明确规定“完全代孕”协议的成立要件和生效要件以及订立程序等内容。具体内容如下：

第一，委托夫妻与“代孕母”“双方须签订同意实施“完全代孕”的书面协议。即“完全代孕”协议必须以书面形式体现并签订，口头协议无效。内容明确且以书面形式订立的“完全代孕”协议在协议签订后，该协议视为已成立。如“代孕母”为已婚者，则该“代孕母”的配偶也应在代孕协议书上签字。

第二，双方当事人签订书面协议后，须将书面协议提交省级卫生与计划生育管理部门进行核准登记，并同时在该卫生与计划生育管理机关和实施代孕技术的医疗机构备案。管理机关对于审查符合规定条件者予以核准登记。经过核准登记后，该协议方才生效，并具有法定的约束力。任何一方未经对方同意不得中途毁约，双方当事人非经法定程序不得擅自变更或解除协议。

（四）规定“完全代孕”协议的解除条件

从实际情况来看，代孕协议的解除主要发生在以下三种情形下：一是“完全代孕”协议双方当事人在协议订立后，可以通过双方自愿协商而解除协议。二是在危及“代孕母”自身健康或因其自身健康受到妊娠过程的遗赠影响等特殊情况下，“代孕母”享有堕胎权。在这种情况下，“代孕母”对委托方不负任何违约责任，并有权要求对方支付约定的相应的代孕费用。①李志强：《代孕生育的民法调整》，《山西师大学报（社会科学版）》2011年第5期，第25页。三是“代孕母”在无任何理由情况下自行行使堕胎权，这就损害了委托方的利益，实际上是一种违约行为。在这种情况下，“代孕母”须向委托方返还已支付的有关费用，并承担违约责任。相应的，她也不能得到委托方的补偿。②同注①。如果当事人因被欺诈或被胁迫而签订“完全代孕”，相应的，也可以向法院提出可撤销之诉。解除“完全代孕”协议的程序参照该协议订立的程序执行。

（五）设立专门的行政机关对代孕进行监管

笔者建议在国家卫生与计划生育委员会内设立专门机构负责包括”完全代孕”在内的人工生殖的许可、管理和监督工作，各省市自治区、直辖市卫生与计划生育管理部门（人口行政管理机关）设立内设相应机构，将“完全代孕”的审核、批准和监督权赋予这一部门。凡是未经该部门核准登记的，任何人均不得擅自进行代孕。省级主管部门和相关医疗机构要做好“完全代孕”的审核、登记、管理，将实施“完全代孕”的信息资料（档案）登记造册并保管好，避免日后出现近亲结婚甚至乱伦的行为。

（责任编辑：王建民）

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1674-9502(2013)04-045-07

福建江夏学院法学院

2013-06-10