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从法条比较走向判例比较

2013-04-08

华东政法大学学报 2013年3期
关键词:法条抽象性判例

●庄 楚

改革开放后,中国的法学教育与研究重新焕发了生命力。由于本土法学资源的缺乏,几乎就从那时起,比较法成为了一门重要的学科或研究法学问题的重要方法。要研究一个法学问题或论证一个法学命题,不考察一下德国、英国、美国、日本等国的制度,对结论的支撑力总有点底气不足的感觉。也正因此,在那个时代成长起来、并在当下法学各学科起到领军作用的法学家,都是最早一批掌握了一门或多门外语、能够熟练阅读外文法学文献的学者。

在最初阶段,法条比较几乎是所有比较法研究学者的常规动作。一个规则、一项制度,少则一国,多则三五国,总是要对国外的相似制度作一个比对。而这种比对,也以法条的文义比对为主。比对的结果往往是:人家的不错,咱们有必要借鉴。与此相应,上世纪九十年代的时候出版了一批国外法典的译本。

随后,逐渐有人发现,由于翻译的原因,有些法条与其原意并不吻合,即使是翻译准确的法条,由于法条天然的抽象性和概括性,其制度功能和体系价值也未必得到了充分的理解。于是,学说的重要性就凸显了出来。顺理成章地,一大批汉译名著应运而生。

时至今日,法条比较和学说比较依然是比较法研究的重要内容。但与此同时,已经有一批青年学者将比较法研究的视角悄然延伸到案例比较的领域。因为说到底,即使是学说,也和法条一样,存在一定程度的抽象性。例如,对婚姻关系的何种干扰得主张损害赔偿、第三人行为引起的惊吓得否成立侵权责任、监护人的何种行为构成过失、知悉在先交易的第二买受人是否构成背俗侵权,这样一些问题,只有在案例中方能得到直观而清晰的表达。也正是在判决中,法条的生命才被真正激活。唯有通过判决,我们才有可能真正触摸法律的脉息,把握法律的性灵。如果说,在成文法国家存在着成熟的判例或类判例制度是法律适用统一化的必然要求,那么从简单的法条比较走向精细的判例比较,则是法学研究、尤其是部门法学术研究的必然趋势。

当然,强调判例研究的重要性,并未否定法条本身的作用。因为,不仅离开法条谈判例是一件不可思议的事,纵然是法律续造,也是建立在对现有法条的全面检索和解释的基础之上。判例的比较研究,不是别出心裁,更不是另起炉灶,其根本目的还是在于准确适用现行法,确保法规范背后的价值得到稳定而统一的实现。而这恰恰是一个法治国家最基本、但需要法律人通过努力方能接近并最终求得的目标。

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