孙维飞(华东政法大学讲师)

通奸与干扰婚姻关系之损害赔偿
——以英美法为视角

孙维飞(华东政法大学讲师)*

一、问题之提出

配偶一方与第三者通奸，配偶另一方所遭受的损害能否得到救济?此法律问题涉及配偶之间的法律关系以及第三者与配偶另一方之间的法律关系两个方面。就前者，2001年修订的《婚姻法》第46条规定了在离婚时配偶一方可向有婚外同居行为的另一方主张损害赔偿责任，但未涉及单纯的通奸行为;就后者，《婚姻法》未作规定，2010年实施的《侵权责任法》也未作出明确的规定。

从期刊文献来看，在2001年《婚姻法》修订之前，有不少反对受害配偶向第三者请求侵权损害赔偿的见解，〔1〕例如，周孝正:《“专家高”与“配偶权”质疑》，载《中国青年研究》1998年第6期;周安平:《性爱与婚姻的困惑——“第三者”民事责任的理论与现实之探讨》，载《现代法学》2001年第2期。但修订之后，从解释论的视角出发，有学者反对就未构成婚外同居的单纯通奸行为使行为人承担损害赔偿责任，但也有支持者。也有学者从适用《侵权责任法》第22条的角度持支持的观点。〔2〕参见于晓:《论干扰婚烟关系的侵害客体》，载《山东社会科学》2011年第1期。

从司法实践来看，早在2001年《婚姻法》修正之前，就有支持配偶一方对另一方和通奸第三者的精神损害赔偿请求的案例。例如，在本期专题讨论案例——“周某某诉王甲等案”中，法院认为，配偶与第三者发生婚外性关系，保持长达半年多的婚外情，其“不光彩的做法，严重地侵害原告对配偶的权利，给原告造成了极大的精神打击。因此，两被告应赔偿原告的精神损失”。〔3〕江苏省南京市六合县人民法院(2000)六民初字第731号，载国家法官学院、中国人民大学法学院编:《中国审判案例要览》(2001年民事审判案例卷)，中国人民大学出版社2002年版，第1-4页。2001年《婚姻法》修正后，实践中仍不乏作出类似处理的案例。〔4〕例如，“田某诉王某某一般人格权纠纷案”，来源:http://www.pkulaw.cn，2013年3月15日访问。但实践中，也存在否定配偶一方可向另一方与通奸第三者主张精神损害赔偿责任的案例，其中的理由主要是:对配偶来说，《婚姻法》第46条只规定了离婚时针对发生婚外同居或重婚的配偶的损害赔偿责任，不包含针对不构成婚外同居的通奸行为的损害赔偿责任;〔5〕例如，“周浩诉韦玉琼离婚纠纷案”((2005)大民初字第41号)，来源:http://www.pkulaw.cn，2013年3月15日访问。对通奸第三者来说，要求其承担精神损害赔偿责任亦属欠缺法律依据。〔6〕例如，“(2008)赣中民三终字第314号”案例，参见《受害配偶对第三人主张侵权赔偿欠缺法律依据》，载《人民司法·案例》2009年第22期。

另外，在本专题讨论的前述“周某某诉王甲等案”中，被告王甲在其和原告周某某的婚姻关系存续期间，与第三者王乙(亦为被告)通奸，生有一子。原告得知真相后与被告协议离婚，并向法院提起诉讼，除了精神损害赔偿的请求如前所述得到支持外，其请求通奸双方赔偿其因夫妻共同财产用于支付该孩子的出生和医疗等费用而遭受的损失一并得到法院的支持，依据是其时规定一般侵权行为的条款，即《民法通则》第106条第2款。

本文主要研究上述专题讨论案例所体现出的与通奸相关的精神损害赔偿问题，附带论及抚养非亲生子女所支出费用的赔偿问题，意在通过对关于干扰婚姻关系之英美侵权法历史与现状的观察，结合我国的实例进行比较，为我国将来实务或学说的发展提供一点或许有价值的借鉴之资。

二、英国法上通奸损害赔偿之诉

早期普通法上，丈夫拥有享受妻子陪伴服务的权利(a husband’s right to the consortium of his wife)，第三人若有诱拐其妻子、伤害其妻子或与之通奸等行为，即构成对此种权利的侵犯。〔7〕Evans Holbrook，The Change in the Meaning of Consortium，22 Michigan Law Review，1923，p.2.但是，由于在婚姻共同体中，妻子的人格暂停存在，被丈夫吸收，〔8〕William Blackstone，Commentaries on the Laws of England，Vol.1，Thomas B.Wait＆Company，1807，p.442.妻子并不拥有类似的权利。〔9〕Supra note 1，pp.2-3.由于妻子不具有独立人格，其在通奸中对婚外性行为的同意不具有实质意义，第三人与妻子通奸，与第三人殴打、掳掠妻子一样，对于丈夫来说，都属于使用暴力的直接侵害行为(trespass vi et armis)。〔10〕关于直接侵害行为(trespass)和间接侵害行为(trespass on the case)在早期英国普通法上的区别及其意义，参见［英］梅特兰:《普通法的诉讼形式》，王云霞等译，商务印书馆2009年版，第119、120页。丧失妻子服务(loss of service of the wife)的财产性损失虽然会使得丈夫得到的赔偿额增加，但不是赔偿的必要条件，因为通奸对丈夫的伤害是“玷污了他的床”(dishonor of his bed)、“夺取了他妻子的爱”(alienation of his wife’s affection)、“家庭安慰的破坏”(destruction of domestic comfort)以及“对于妻子所生属私生子的疑虑”(suspicion cast upon legitimacy of her offspring)。〔11〕Frederick Pollock，The Law of Torts:A Treatise on the Principles of Obligations Arising from Civil Wrongs in the Common Law，second edition，London:Stevens and Sons，Limited，1890，p.273.英国1857年颁布的《婚姻诉讼法》〔12〕全称为《英格兰关于修改涉及离婚和婚姻诉讼法律的法令》(An Act to amend the Law relating to Divorce and Matrimonial Causes in England)。(Matrimonial Causes Act 1857)确立了世俗法院对结婚和离婚事项的管辖权(第2条)，〔13〕See William Searle Holdsworth，the Ecclesiastical Courts and their jurisdiction，in Committee of the Association of A-merican Law Schools(eds.)，Select Essays in Anglo-American legal history，vol.2，Boston:Little，Brown＆Company，1908，pp.297-301.虽然其第59条取消了原先的“通奸之诉”(action for criminal conversation)，但保留了丈夫在离婚或别居诉讼中对与其妻子通奸的第三者要求赔偿的权利(一般称之为“action for damages for adultery”，即“通奸损害赔偿之诉”)，并且除有相反规定外，原先适用于“通奸之诉”的普通法的原则和规则继续对其适用(第33条)，法庭甚至有权依裁量要求通奸人支付诉讼所产生的全部或部分费用(第34条)。在“巴特沃斯诉巴特沃斯和恩格尔菲尔德”(Butterworth v Butterworth and Englefield，［1920］P.126)一案中，麦卡迪法官(McCardie J.)细致梳理了既有案例，深入讨论了“通奸损害赔偿之诉”的多方面内容，该案也成为涉及此诉的最为出名的一个案件。依据麦卡迪法官的主张，从既有的判例中可以看出，在“通奸损害赔偿之诉”中，丈夫受到的损害可从两个方面进行考察。第一个方面考察的因素是“妻子对丈夫所具有的价值”(the actual value of the wife to the husband)，对此可从“金钱的视角”(the pecuniary aspect)和“伴侣的视角”(the consortium aspect)进行分析。和“金钱的视角”相关联的因素有:妻子对丈夫事业的帮助、妻子治家的能力等;和“伴侣的视角”相关联的因素则主要是妻子的纯洁、道德品性以及爱等。从“金钱的视角”评估丈夫的损害时，主要依赖于优良直觉和经验，通奸第三者的具体因素几乎不具有相关性;但是从“伴侣的视角”评估丈夫的损害时，则通奸第三者的行为手段具有相关性。如果通奸第三者需要动用其财富能力去诱惑某人的妻子，则表明该妻子不是可以轻易被征服的女人，也就表明和那些仅因一次诱惑的暗示就上钩的妻子相比，她对丈夫具有更高的价值。第二个方面考察的因素则是对丈夫情感或尊严的伤害。这方面的因素与“妻子对丈夫所具有的价值”因素相比是更为重要的因素，得到了教科书和权威判例的一致认可。判断丈夫所遭受的情感或尊严伤害时，通奸第三者的行为表现非常重要。在此，尽管通奸第三者的财富或社会地位本身不构成相关因素，但财富或社会地位的使用以利于通奸行为会加剧对丈夫情感和尊严的伤害，因此应成为损害赔偿考量的因素。另外，不论是关乎“妻子对丈夫所具有的价值”或“丈夫所受的情感和尊严的伤害”，丈夫自身的品格、行动和爱都是相关的考察因素，其自身的过失、粗鲁或残忍也可能已经毁灭了妻子的爱，从而使自己要求通奸第三者损害赔偿的权利大为缩减。最后，麦卡迪法官还特别指出，与早期的“通奸之诉”不同，若通奸第三者在通奸的开始和继续中都不知其通奸对象已婚时，不应承担损害赔偿责任。〔14〕Butterworth v Butterworth and Englefield，［1920］P.126，at pp.142-154.

英国《1970年法律改革(杂项规定)法令》(Law Reform［Miscellaneous Provisions］Act 1970)第4条明确规定，自该法生效后，任何人不得再以妻子通奸为由提起损害赔偿之诉。关于通奸损害赔偿之诉的废除，不妨参看1967年英国法律委员会在其工作报告《婚姻及相关诉讼——财产性救济》(Matrimonial and Related Proceedings:Financial Relief)中提出的一些理由。例如，该报告认为:该诉体现的是将妻子当作丈夫的财产;其过程将会鼓励当事人相互伤害对方的尊严，加剧夫妻双方之间的痛苦;另外，如果丈夫和妻子串通，此诉还方便了他们合谋对所谓通奸第三者进行敲诈。在报告人看来，仅被告和原告妻子发生了性行为的事实就可以要求赔偿，其显示的是很粗野、不文明的理论基础(rather barbarous theoretical basis)，其他许多可导致他人婚姻破裂的情形都没有责任，而和配偶一方通奸导致婚姻破裂就要承担财产性责任是不合逻辑的，属不合理地区别对待。另外，所谓损害赔偿的风险有助于抑制通奸行为的观点在报告人看来也是不可信的。〔15〕The English Law Commission Working Paper No.9(1967)，paras.128-132，来源:http://www.worldlii.org/ew/ other/EWLC/1967/c9.html，2013年3月15日访问。另外，已故的英国丹宁勋爵在其书中所描写的关于有人决心通过控告他人通奸而捞一笔钱的故事也许可以为所谓的“敲诈”(尽管不是与妻子合谋)作一小小的注脚，参见［英］丹宁勋爵:《法律的界碑》，刘庸安、张弘译，群众出版社1992年版，第125-128页。

如本专题讨论案例所示，通奸经常伴随的问题是如何解决受欺骗错误抚养非亲生子女的问题。英国高等法院2007年报告的“A诉B”一案，虽然涉及的不是通奸，但和错误抚养非亲生子女有关。对其观察或许有助于了解在通奸损害赔偿之被取消的情况下，错误抚养非亲生子女情形中问题的特异性。此案中，原告A与被告B曾是工作中的同事，各自皆无婚姻关系。双方在发生性关系后，1997年被告怀孕生子Y，原告以为是自己的亲生子女，并为其抚养支出了各种费用。2002年A和B相处得不太好，原告并得知Y并非自己亲生子女。后来双方关系闹僵后，A向法院提起诉讼，主张B在有机会告知真相的情况下隐瞒了Y并非A亲生子女的真相，构成欺诈(deceit)的侵权行为。此主张被法官约翰·布罗菲尔德(John Blofeld)接受，认为案情符合欺诈的要素，因此，原告有权获得精神损害赔偿(判决为7500英镑)。但是，就原告要求赔偿其因受欺骗抚养非亲生子女而支出的费用的主张，法官却未予支持，除了公共政策的考虑外，其中一个理由是:原告A在得知真相前也从其和非亲生子女Y的关系中获得了很大的快乐。〔16〕A v B［2007］EWHC 1246(QB)(03 April 2007).

三、美国法上直接干扰婚姻关系的通奸之诉

在美国部分州的普通法上，对婚姻关系的干扰可构成侵权，分为间接干扰婚姻关系和直接干扰婚姻关系(Indirect/Direct Interference With Marriage Relation)。当第三人对配偶一方造成身体伤害时，对该配偶构成侵权，此侵权不属于干扰婚姻关系;同时，因为该行为也使配偶另一方遭受了家庭服务丧失等损失，对配偶另一方也可构成侵权，即所谓间接干扰婚姻关系。而当第三人与配偶一方通奸时，对该配偶(因其同意)不构成侵权，但却可能对配偶另一方带来财产或精神损害。此时，只有对配偶另一方的侵权，即只存在干扰婚姻关系的侵权，不存在其他不属于干扰婚姻关系的侵权，如对配偶一方人身伤害的侵权，〔17〕Peter B.Kutner，Law Reform in Tort:Abolition of Liability for“Intentional”Interference with Family Relationships，17 Western Australian Law Review，1987，p.34.因此属于直接干扰婚姻关系。

美国普通法上，“通奸之诉”(Action for Adultery)的特点可从其与另一种英国法上从未存在的诉——“失爱之诉”(Action for Alienation of Affection)的区别来看，失爱之诉亦属直接干扰婚姻关系的诉讼，其核心在于侵权人采取了使配偶一方脱离另一方的行为等从而使配偶另一方不能享受家庭服务和夫妻之爱，而通奸之诉的核心并不是家庭服务或爱之丧失，而是对于夫妻性行为的排他的权利(exclusive rights to marital intercourse)。〔18〕William E.Geer，Criminal Conversation:Civil Action for Adultery，25 Baylor Law Review，1973，p.496.这样的权利原先和英国一样只允许丈夫享有，但现在，在没有取消通奸之诉的州，丈夫和妻子都享有。〔19〕W.Page Keeton et al.(eds.)，Prosser and Keeton on Torts，fifth edition，West Group，2004，p.916.Restatement (Second)of Torts§685(1977)，Comment d.依据《侵权法重述》(第2版)对美国普通法的总结，即使通奸第三者不知其通奸对象为有配偶之人亦须负损害赔偿之责任，“一个人和已婚者有性关系承担他或她已和他人结婚的风险”;在决定对配偶精神损害(emotion distress)的赔偿额时，须考虑各方因素，第三者和通奸配偶的通奸越频繁的，其赔偿额越高，作为原告的配偶对通奸配偶无视或漠不关心时其可获赔偿额应降低，而通奸配偶之前还和其他人有通奸行为的，作为原告的配偶的可获赔偿额也应降低。〔20〕Restatement(Second)of Torts§685(1977)，Comment e，f，g.

在美国，通奸之诉呈消亡之势，目前只有个别州还保留着。〔21〕至2012年，只有四个州(夏威夷、伊利诺斯、新墨西哥和北卡罗来纳州)还保留着通奸之诉。See Laura Belleau，Farewell to Heart Balm Doctrines and the Tender Years Presumption，Hello to the Genderless Family，24 Journal of the American Academy of Matrimonial Lawyers，2012，p.372，note 38.早在20世纪初，美国印第安纳等州就开始了立法废除诸如通奸之诉等直接干扰婚姻关系之诉的进程。See Nathan P.Feinsinger，Legislative Attack on“Heart Balm”，33 Michigan Law Review，1935，p.979.通奸之诉是对性行为不检点的指责和追究，废除它的理由包括:通奸之诉为敲诈和勒索提供了便利之机，诉讼更可能是出于纯粹的贪图钱财或报复的动机，体面而有尊严的人不会去进行这种带来家庭不名誉的诉讼，其情感伤害也难以通过金钱加以弥补;通奸行为很少出于刻意的计划安排，损害赔偿无助于对其进行抑制;另外，如下观念也越来越多地被接受:配偶任何一方都是一个独立自主的人，谁都不是对方独享的财产。〔22〕W.Page Keeton et al.(eds.)，Prosser and Keeton on Torts，fifth edition，West Group，2004，p.930.1935年，新泽西州通过废除通奸之诉的立法，一名法官表达的如下见解也许亦值得参考:“不可能既对那些诚实、善意且真正受伤的配偶提供救济而不为那些‘诈人钱财者”打开方便之门。因此，善意要求救济的配偶，作为社会的一员，必须服从为保护社会而设计的法律”(Bunten v.Bunten，15 N.J.Misc.532，192 Atl.27(1937)).See Clark W.Toole，Comment，Domestic Relations-Constitutionality of“Heart Balm”Legislation(Illinois)，4 Washington and Lee Law Review，1947，p.186，note 6.

虽然包括通奸损害赔偿之诉在内的直接干扰婚姻关系的诉讼形式在绝大数州都已消失，但是，在通奸配偶生下子女，而配偶另一方在不知情的情况下与该非亲生子女共同生活、建立了感情并支付了抚养费的情况发生时，仍有诉讼出现。例如，在威斯康星州最高法院审理的“凯斯特勒诉波拉德”一案中，〔23〕Koestler v.Pollard，471 N.W.2d 7.在原告与其妻子婚姻关系存续期间，被告和其妻子通奸，并生下一子。原告主张:被告明知自己为孩子的亲生父亲却故意使原告不知情，使原告在和该非亲生子女建立感情纽带后，却因得知真相而遭受严重的精神伤害，被告的行为构成“故意造成精神痛苦”(Intentional Infliction of Emotional Distress)的侵权行为，故应赔偿原告所遭受的精神损害。“故意造成精神痛苦”在美国法上是一种有别于干扰婚姻关系的独立的侵权类型，依《侵权法重述》(第2版)对美国普通法的总结，故意造成精神痛苦的行为人赔偿的条件是其实施了“极端恶劣的行为造成(他人)严重的精神痛苦”(Outrageous Conduct Causing Severe Emotional Distress)。〔24〕Restatement(Second)of Torts§46(1965).但是，原告利用“故意造成精神痛苦”的这一侵权类型以避免诉诸已经被废除的通奸损害赔偿之诉的做法，遭到了州最高法院的否决，其理由是:原告的主张实质上就是已经废除的通奸损害赔偿之诉，应被驳回，以实现州立法废除该诉所要实现的公共政策。路易斯法官(Louis J.)对此进行了详尽的分析。他首先将通奸损害赔偿之诉的要求事项列出:(1)婚姻关系之存在，(2)被告和配偶一方发生性行为;然后又将原告所主张的事项列出:(1)原告和其妻子存在着一个婚姻关系，(2)被告在原告和其妻子的婚姻关系存续期间发生性行为，(3)前述性行为导致原告妻子产下一子，(4)被告封闭消息和原告后来知道真相。最后，路易斯法官作对比认为:两类事项中(1)和(2)是相同的，而剩下的原告所主张的事项(3)和(4)都是通奸事实的自然的、直接的后果。更具体地说，即(3)事项是(2)事项的自然和很有可能的(natural and probable)的结果，因为发生性行为生了孩子是很自然而可能的事;而(4)事项又是(3)事项的结果，因为隐瞒孩子为通奸所生无疑是普遍会发生的事(undoubtedly common occurrence)。对路易斯法官将原告所主张的事项看成实质上是在诉诸通奸损害赔偿之诉，亚布拉罕森法官(Abrahamson J.)提出不同见解，他认为:一个特定事实可能符合多个侵权之诉的构成，但并不表明这多个之诉是相同的，它们仍是独立的相互有区别的侵权之诉。通奸损害赔偿之诉着眼点是原告的婚姻关系，并不要求被告的行为是极端恶劣(outrageous)，而故意造成精神痛苦之诉着眼点是原告的幸福(well-being)，则不要求原告必须在侵权行为发生时是已婚的。〔25〕Koestler v.Pollard，471 N.W.2d 7，at p.9，per Louis J.;at p.12，per Abrahamson J.另一个俄克拉荷马州最高法院审理的案件——“米勒诉米勒案”或许可以为亚布拉罕森法官的观点提供一个补充说明。〔26〕Miller v.Miller，1998 OK 24，956 P.2d 887.此案中，被告婚前谎称其所怀的孩子是原告的，其父母(亦为被告)也一起撒谎，原告于是和被告结婚，孩子出生后双方共同生活了十几年，原告才知道真相。因此，原告提起诉讼主张被告其行为构成故意造成精神痛苦的侵权，应承担赔偿责任，并得到法院支持。原告同时主张其为孩子支出的抚养费的返还(restitution)，但法院认为:一方面，其撤销父亲身份(disestablish paternity)的期间已过，由此不得要求以撤销父亲身份为前提的不当得利的索回(recovery of unjust enrichment);另一方面，其依据确定终局判决向孩子的母亲支付孩子抚养费时，亦不得主张不当得利的返还。〔27〕“除非一份有效判决被撤销，根据该判决作出的付款将不可索回，即便该判决为通过欺诈而取得”，此项英美法上关于不当得利返还的原则，参见［英］皮特·博克斯:《不当得利》，刘桥译，清华大学出版社2012年版，第266页。就此，顺带说明的是，在美国一些州，即使父亲身份被撤销，其立法也明确规定不允许其向收取了孩子抚养费的母亲或国家要求返还。〔28〕例如怀俄明州的立法:2010 Wyoming Statutes 14-2-823(m)，available at:http://law.justia.com/codes/wyoming/2010/Title14/chapter2.html，2013年3月15日访问。更多关于父亲身份被撤销引起的抚养费返还问题的美国各州的立法和法院判决情况。See Paula Roberts，Truth and Consequences:Part III Who Pays When Paternity Is Disestablished，37 Family Law Quarterly，2003.

四、结合我国案例的比较和借鉴

从通奸损害赔偿之诉在英美的一些共性来说，其中有些理由值得深思。笔者认为，英美通奸损害赔偿之诉的共性在于其核心都是将独享配偶性行为利益作为一种权利，并使之成为侵权法保护的客体。这可以解释美国法上为什么通奸配偶之间就和他(或她)人有通奸行为的会减少赔偿额，也可以解释英国法上为什么妻子越难被他人利用金钱等引诱通奸则所受损害越大。这两种情况下衡量的实际都是配偶的贞洁。仅配偶的贞洁与否就可以影响损害赔偿额的大小。配偶另一方的服务丧失或情感伤害是另外考虑的内容。既然英美通奸损害赔偿之诉的核心是将独享配偶性行为利益作为一种权利并使之成为侵权法保护的客体，那么取消该诉也就意味着不将独享配偶性行为利益作为可受侵权法保护的权利。

假定要借鉴并采纳英美取消通奸损害赔偿之诉的做法(此处只是假定，是否应借鉴并采纳的问题有待后文分析)，用大陆法系的语言来说，就需要在判断侵权行为的违法性时认定侵害“独享配偶性行为利益”的通奸行为不具有侵权责任法上的不法性，因此单纯因侵害“独享配偶性行为利益”的通奸行为而造成的损害结果不予赔偿。不过，即使如此，尚须考虑的问题是:若妻子对丈夫隐瞒二人婚姻关系中出生的子女为其与通奸第三者所生，并对丈夫造成了损害，此种情形是否属于单纯因侵害“独享配偶性行为利益”的通奸行为造成损害结果的情形?在笔者看来，从逻辑上说，否定答案的可能性是存在的，因为上述损害的核心是受欺骗抚养非亲生子女带来的情感伤害或财产损失。从这个核心出发，侵害“独享配偶性行为利益”的通奸行为引起此种损害虽属常态，但非必然，不具有夫妻关系的同居者中男方也有可能受此种损害，前文所述英国法上的“A诉B”一案即如此，前文所述美国法上的“米勒诉米勒”一案也是如此，因为此案中被告是因婚前性行为而生下了其丈夫的非亲生子女，该性行为发生时夫妻关系尚不存在，因此也就谈不上对“独享配偶性行为利益”的侵害。另外，在原被告有婚姻关系的情形下，前文所述美国法上的“凯斯特勒诉波拉德”一案中的路易斯法官认为原告所主张的受欺骗抚养非亲生子女的损害赔偿实质上就是通奸损害赔偿，其推理不完全成立。在不认可通奸损害赔偿的前提下，一方面，其认为对由通奸自然产生的结果不应借助于“故意造成精神痛苦”的其他侵权诉讼形式进行赔偿的理由是成立的，否则，取消“通奸之诉”的宗旨或目的就会被变相破坏;但另一方面，其认为受欺骗抚养非亲生子女正属于此自然产生的结果之列的道理不一定成立，在笔者看来，是否成立涉及价值判断。就一国法制来说，通奸合法化或不予处罚并不一定意味着欺骗导致他人抚养非亲生子女也合法化或不予处罚。本文之所以着力讨论受欺骗抚养非亲生子女的问题，是因为我国大陆的通奸损害赔偿中较多涉及的正是此类问题。下文即介绍我国大陆涉及通奸损害赔偿的一些司法案例，观察其特点。

在北大法宝和北大法意的司法案例数据库中，以全文中出现“通奸”、“性行为”或“性关系”，并且全文中出现“损害赔偿”或“不当得利”进行检索，得出相关案例。〔29〕北大法宝(http://www.pkulaw.cn)，北大法意(http://www.lawyee.net)，2013年3月15日访问。在北大法意的检索中，另加案由是离婚纠纷为检索条件。仅就这些案例来说，可以看出:(1)除一篇外，〔30〕张某某与王某某离婚纠纷上诉案((2009)沪二中民一(民)终字第608号)，以上案例出自北大法宝。其他案例都有这样的特征:在通奸被告生下孩子的案件中，其配偶都获得了精神损害赔偿，〔31〕周某诉王某等确认生身父母纠纷案(即本专题讨论案例)，邹某某诉李某等返还受欺骗抚养非亲生子费用和侵犯配偶权索赔案，陈某与那某抚养费纠纷上诉案，陈某与肖某等抚养权纠纷上诉案，彭××诉邓××抚养纠纷案，田某诉王某某一般人格权纠纷案，应小明诉陈淑红配偶权侵权案，张建芬诉朱德扬离婚案，以上案例源自北大法宝;曹a与黄a，林承桂与郭晓丹，王林瑞与丁红英，以上案例出自北大法意。反之，则法院不支持精神损害赔偿;〔32〕周浩诉韦玉琼离婚纠纷案，张建芬诉朱德扬离婚案(此案中，通奸致怀孕但引产)，罗梅清与伍建雄离婚纠纷上诉案，以上案例出自北大法宝。(2)在通奸被告生下孩子的案件中，原告主张赔偿抚养费的请求都得到了支持，但都没有引用《民法通则》不当得利条款(第92条);〔33〕在“邹某某诉李某等返还受欺骗抚养非亲生子费用和侵犯配偶权索赔案”的材料中附有评析，评析者认为判决支持了原告邹某某有关支出抚养费的诉讼请求，但在适用法律时未援引不当得利的规定欠妥。(3)在非通奸的唯一一例因婚前性行为怀孕，但婚后隐瞒了该孩子为丈夫亲生子的案例中，原告以侵犯人格利益为由起诉要求精神损害赔偿，法院未予支持，理由是被告未违反夫妻忠实义务。〔34〕张某诉李某一般人格权纠纷案((2009)浙甬民一终字第760号)，以上案例出自北大法宝。

英国法律委员会在其有关通奸损害赔偿之诉的工作报告中有这样一段话:“我们虽倾向于取消通奸损害赔偿之诉，但是这通常是社会道德感决定的事项，其或许会感觉在令人气愤的事例中一个富有的引诱他人配偶的人应当付出金钱代价。我们将欢迎法律人或非法律人表达其意见。”〔35〕The English Law Commission Working Paper No.9(1967)，para.142，来源:http://www.worldlii.org/ew/other/ EWLC/1967/c9.html，2013年3月15日访问。就中国的通奸损害赔偿问题来说，同样，它也是由社会道德感决定的事项，不过它是由中国，而非英国，亦非美国的社会道德感决定的事项。以此而言，英美两国法律中就通奸损害赔偿问题的法律发展所显示的价值观对中国就此类问题的处理有多大借鉴意义实属可疑，重要的是本国社会就此问题的感受和态度。即使从普世价值的角度言，通奸造成损害是否应予赔偿似乎也与之无涉。但是，从对本国现行实证法的解释论的角度言，需要关注的是我国实证法所体现的价值观。法官断案须受现行实证法约束，其应采用解释论的视角，不过其结果是否体现了其所处社会的道德感却难以评定。本文于此姑且采用一个假设，即假设本文搜集的数目极其有限的司法案例体现了现行实证法约束下的社会道德感(或者说未与现行实证法相冲突的社会道德感)。在此假设下，下文将试图在解释论的视角下寻求如何从现行实证法的角度为上述司法案例作体系化的法教义学上的解释，并在此过程中从英美有关通奸损害赔偿之诉的普通法中寻求借鉴，尽管并非借鉴其价值观。

首先，从我国现行实证法的角度看，单纯的通奸行为似乎并不能引致精神损害赔偿的后果。2001年修正后实施的《婚姻法》第4条明文规定了“夫妻应当相互忠实”，但是在第46条有关离婚损害赔偿的规定中并无通奸损害赔偿的规定，尽管通奸显然是违背夫妻忠实义务的行为。同年实施的婚姻法司法解释(《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(一)》，法释［2001］30号)第3条规定:“当事人仅以婚姻法第四条为依据提起诉讼的，人民法院不予受理;已经受理的，裁定驳回起诉。”由此可见，撇开《婚姻法》第46条，就未达到该条第2项“有配偶者与他人同居的”夫妻一方与第三者通奸的行为，主张其可构成侵犯配偶权并引致损害赔偿责任的见解并不妥当。对于单纯通奸行为的夫妻一方和第三者，本文亦不赞成依据《侵权责任法》第22条追究其损害赔偿责任，〔36〕参见于晓:《论干扰婚烟关系的侵害客体》，载《山东社会科学》2011年第1期。理由是，对单纯通奸行为的干预，《婚姻法》所显示的克制态度应予尊重，避免其因《侵权责任法》之适用而遭遇冲突，以维护法律体系的价值观上的和谐。

其次，借鉴前述英美法中有关区分因单纯通奸的损害赔偿与因受欺骗抚养非亲生子女的损害赔偿的见解(尽管并非属于一致见解)，笔者认为，在否定单纯通奸损害赔偿的解释论前提下，不妨认可受欺骗抚养非亲生子女的损害赔偿，因为前者涉及的保护客体是“独享配偶性行为的利益”，而后者涉及的保护客体则是与之有所不同的人格利益，无以名之，不妨称其为一般人格利益。这种人格利益受侵害造成的精神损害不是指尊严或名誉受损，而是指因和非亲生子女共同生活等所建立的情感纽带遭遇打击，以致情感上的失落，甚至还可包括错过生育自己亲生子女的机会或最佳机会所带来的精神伤害。上述见解可以较好地对本文前述的我国司法案例作较为连贯的体系化的解释，即可以解释为什么司法案例中多显示为通奸生子时支持赔偿，未生子时则不支持。若否定单纯通奸的损害赔偿，将视角转为受欺骗抚养非亲生子女所产生的精神损害时，解决案件时侧重的不再是通奸行为的持续时间等因素，而应是欺骗的持续时间以及丈夫与非亲生子女是否共同生活和感情深厚等因素。由此，如同前文所述英国法上的“A诉B”一案一样，即使行为人并非通奸，也可承担使他人受欺骗抚养非亲生子女所产生的侵权责任。前述我国的一则司法案例就类似情形未能作相似处理，也许正因为未能认识到可对受欺骗抚养非亲生子女中的精神损害作不同于通奸造成精神损害的理解，仍只从是否违反夫妻忠实义务的角度去理解使他人受欺骗抚养非亲生子女的行为。

最后，支持受欺骗抚养非亲生子女的精神损害赔偿，可依据《侵权责任法》第22条，因为从该条规定“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿”看，其并未将精神损害赔偿限定于“侵害他人人身权”。2009年全国人大常委会公布的《中华人民共和国侵权责任法(草案)》第22条则有此限定。〔37〕来源:http://www.npc.gov.cn/npc/xinwen/lfgz/flca/2009-11/06/content_1525914.htm(中国人大网)，2013年3月15日访问。合乎立法史的解释应当是，人身权之外的一般人格利益并未一概被排除在《侵权责任法》第22条的保护范围之外。因此，虽然前文并未将使他人受欺骗抚养非亲生子女的行为定位于侵犯具体的人格权，而是一般人格利益，其保护依据《侵权责任法》第22条仍属有据。另外，关于受欺骗抚养非亲生子女所支出抚养费用的赔偿请求，前文所述的我国司法案例都予以支持，且并未引用不当得利条款，即《民法通则》第92条，实际上是将其作为侵权造成财产损失的赔偿问题加以对待。不过，若从侵权的角度追究非亲生子女的亲生父亲的责任时，必须以其有过错为要件，若亲生父亲不知自己有该子女存在的，就有关抚养费的损害赔偿来说，似乎难以谈得上过错，因此不应予以赔偿。但是，和精神损害赔偿问题不同，上述抚养费属本该由孩子的亲生父亲承担的费用转由其非亲生父亲支付了，是否可从不当得利角度分析可值研究。考虑到受欺骗抚养亲生子女的人在得知真相前通常也会从和非亲生子女的共同生活中获得过天伦之乐，这一点并不会因为由得知真相而来的事后的失落而溯及地消灭。再加上保护儿童等公共政策的考量，不论是侵权的财产损失赔偿，还是不当得利所支出费用的返还，都有进一步探究的余地。〔38〕最高人民法院在一则《关于夫妻关系存续期间男方受欺骗抚养非亲生子女离婚后可否向女方追索抚育费的复函》(［1991］民他字第63号)中曾指出:“经研究，我们认为，在夫妻关系存续期间，一方与他人通奸生育子女，隐瞒真情，另一方受欺骗而抚养了非亲生子女，其中离婚后给付的抚养费，受欺骗方要求返还的，可酌情返还;至于在夫妻关系存续期间受欺骗方支出的抚育费用应否返还，因涉及的问题比较复杂，尚需进一步研究”。此种谨慎的态度在本文所引述的司法案例中似乎并不存在，对此究竟应如何解释颇费思量，亦当是进一步研究的主题。

五、结论

通奸损害赔偿事涉及各国不同文化，价值判断可能各异。本文介绍了英美取消通奸损害赔偿之诉的大致情形，在对其借鉴的问题上，并不侧重于英美法对通奸损害赔偿事项处理所体现的价值观，而是侧重于其中区分通奸损害赔偿和受欺骗抚养非亲生子女的损害赔偿的见解。从本文所搜集的我国既有的案例出发，结合对现行实证法的分析，本文所支持的解释论的见解为:因单纯通奸造成的精神损害不予赔偿;因受欺骗抚养非亲生子女而产生的精神损害可依据《侵权责任法》第22条作为侵犯一般人格利益造成的精神损害予以赔偿;至于受欺骗抚养非亲生子女的抚养费赔偿或返还问题，有待进一步研究。

*本文系上海市教委第五期重点学科——“民法与知识产权”(项目号J51104)的阶段性研究成果。