李建华 王国柱

(中国人民大学 法学院，北京 100872；吉林大学 法学院，吉林 长春 130012)

一、问题的提出

中国大陆地区的“按揭”一词来源于中国香港地区，但其使用方式与香港地区不同，它是指开发商、银行和购房者三方约定，由购房者向开发商预交部分房款，其余房款以银行贷款的方式支付，购房者以所购房屋权益作抵押，开发商提供必要的担保。如果购房者不能按期偿还贷款本息，则按照约定，由银行处置抵押房屋以偿还银行贷款。①参见杨德明：《商品房按揭法律问题辨析》，《亚太经济》2003年第5期。所谓假按揭，主要是指开发商串通没有真实购房意愿的购房借贷申请人或者独立伪造购房借贷申请人，通过虚假的购房交易套取银行个人贷款，开发商可能代替购房借贷人归还贷款的行为。②参见陈涛：《“假按揭”法律风险防范》，《中国集体经济》2009年第4期(下)。笔者认为，假按揭的“假”是指两方面的内容：其一，购房目的虚假。开发商操纵假按揭行为的目的并不是为了使名义购房人获得房屋的所有权，而是假借购房向银行办理个人住房贷款，从而套取银行资金。其二，名义购房人的身份或者材料可能是虚假的。名义购房人既有可能是开发商的利害关系人，也有可能是开发商虚构的购房主体，借款人向银行提供的信息也可能是虚假的。

近年来，我国房地产业发展迅速，房地产开发商投入的开发资金也较多，除了少数大型房地产企业的自有资金较为充足以外，大多数中小房地产开发商的自有资金都很有限，因此，防止开发过程中出现资金短缺和资金链断裂就成为中小房地产开发企业面临的重要问题。相对于银行对房地产开发企业贷款的严格条件而言，个人住房按揭贷款的条件和程序比较简单，于是，不少房地产开发商试图通过个人住房贷款的途径达到融资的目的，假按揭现象由此出现。房地产开发商通过虚假借款人的名义申请个人住房贷款并将所贷款项用于解决自有资金的不足，或者以虚假借款人的名义申请个人住房贷款并将所贷款项挪作他用。在实践中，虚构购房者、虚构购买行为、虚构房屋、一房多售、虚增房价和购房面积等方式是房地产开发企业在假按揭中经常采用的做法。

假按揭行为对相关当事人和市场经济秩序的危害是相当明显的。其一，假按揭会导致银行贷款质量的下降，影响银行的经营。因为假按揭中的名义购房人往往是虚假的，在贷款不能如期偿还时，银行无法正常行使追索权。开发商在操作假按揭的过程中，经常通过虚假评估的方式提高商品房的价值，即使银行对涉案商品房进行拍卖，所得价款也难以完全清偿其债权。可以说，银行在假按揭中是首当其冲的受害者。其二，如果在假按揭的过程中发生违约，会给借款人的信用带来负面评价，影响其此后的贷款融资行为，并有可能承担民事责任，借款人的个人信息也可能受到侵害。其三，如果在假按揭中存在着“一房二卖”的情形，将威胁到善意买受人的利益，导致其无法获得房屋所有权的风险。其四，假按揭会导致房地产市场出现虚假繁荣，误导大量社会资金涌入房地产市场，危害住房金融业务的健康发展，破坏金融秩序。因此，防范和消除假按揭的风险具有重要的现实意义。

对假按揭的法律风险的防范，应当首先从源头入手，加强银行按揭业务管理，强化风险意识，完善金融监管体系，加强金融信用法制建设。同时，要完善社会征信制度建设，加强对公民个人信息的保护。本文的关注点侧重于假按揭行为发生后的司法处理，尤其关注相关当事人法律责任的承担和受害方利益的保护。

二、商品房假按揭中房地产开发商的法律责任

在有些假按揭中，房地产开发商扮演着重要角色，是假按揭的策划者、组织者和实施者。房地产开发商负责联系当事人、伪造贷款资料、帮助“购房人”集中申请按揭贷款。为了应对银行的审查，开发商往往伪造借款人的身份证明、收入证明、购房文件、担保文件等，以此骗取银行贷款。为了使假按揭的事实不被揭露，开发商以自己的资金为“购房人”偿还贷款，确保自己对银行资金的长期占有和使用。可以说，开发商是“假按揭”的实际受益者，也是承担还款义务的真实主体，因此，对开发商行为的性质进行判断是假按揭案件处理中的关键问题。

在假按揭中，房地产开发商的身份是商品房买卖合同中的房屋出售人和按揭贷款中的保证人。其中，房屋出售人的身份至关重要，其行为决定着商品房买卖合同的效力，问题的核心也集中在商品房买卖合同效力的判断上。我国《合同法》第52条规定：“有下列情形之一的，合同无效：(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；(二)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；(三)以合法形式掩盖非法目的；(四)损害社会公共利益；(五)违反法律、行政法规的强制性规定。”就假按揭中商品房买卖合同的订立而言，尽管该合同具有合法的形式，但名义购房人可能是并不存在的虚拟主体；即使名义购房人是真实存在的，由于名义购房人多为房地产企业的员工，其知晓假按揭的真实情况而仍与开发商订立购房合同。因此，这种合同符合《合同法》第52条第(二)项规定的“恶意串通损害国家、集体或者第三人利益”的情形，应为无效合同。此外，该合同也符合《合同法》第52条第(四)项规定的“损害社会公共利益”的情形。因为假按揭现象的增多会导致房地产市场的虚假繁荣，导致房价上涨，不利于房地产市场的稳定。因此，按照《合同法》第52条第(二)项和第(四)项的规定，开发商和名义购房人之间订立的商品房买卖合同是无效的。作为假按揭的始作俑者和主导者，开发商需要承担法律责任是毋庸置疑的。由于假按揭涉及的资金往往较大，开发商除了承担民事责任外，还可能承担刑事责任。在轰动一时的“北京森豪公寓骗贷案”中，由邹庆任法定代表人的华运达公司承建了位于北京市东二环附近的“森豪公寓”项目。在森豪公寓开盘后不久，华运达公司出现了资金不足的问题，为了解决资金难题，邹庆想到了假按揭。华运达房地产公司以企业职工、职工家属以及其他关系人的名义，与华运达公司签订商品房销售合同，进而以这些“购房人”的名义向银行申请按揭贷款。华运达公司先后虚拟了257名假购房人，通过森豪公寓获得了6.4亿元贷款，并被用于其他地产项目上。后来，因为有关部门对银行进行不良资产的审计，最终案发。法院认定，邹庆等人共实施了3起合同诈骗、4起信用证诈骗，数罪并罚，判处邹庆无期徒刑，剥夺政治权利终身，并没收个人全部财产。[注]参见吕斌：《北京森豪假按揭大案的主角和配角》，《法人》2009年第6期。对于房地产开发商而言，根据案件情节对其行为加以认定，并追究其民事责任和刑事责任是假按揭司法处理的重要内容。

三、商品房假按揭中善意银行利益的保护

假按揭以套取银行贷款为目的，除了银行与房地产开发商恶意串通的情形外，善意的银行由于对假按揭并不知情，就成为假按揭中最大的、最直接的受害者。本文在探讨银行利益保护时，都是指善意银行而言。假按揭会大量占用银行的信贷资金，形成不良资产，假按揭问题一旦被揭露出来，银行将陷入极其被动的境地，其法律风险将十分明显。

假按揭危害银行利益的根源在于，按揭借款合同的效力瑕疵。在假按揭的借款合同中，借款人由于没有实际获得借款，仅仅是名义借款人。在借款合同效力受到质疑的情况下，银行就会陷入进退维谷的困境。如果完全由借款人承担还款义务，则与实质正义不符，作为自然人的借款人往往不具备还款能力，特别是在借款人为虚构的情况下，要求借款人承担还款义务无异于天方夜谭。在法律没有特殊规定的情况下，由于开发商并不是名义上的借款合同主体，要求其承担还款义务也有违合同相对性原则。抵押合同是借款合同的从合同，抵押权从属于主债权而存在，一旦借款合同被确认为无效，作为从合同的抵押合同也归于无效，银行也就丧失了对借款人所购房屋的优先受偿权，这对于银行利益的保障是极为不利的。此外，如果借款合同被确认为无效，在法律没有特殊规定的情况下，借款合同中约定的关于开发商承担连带保证责任的条款也就归于无效，银行就无法要求开发商承担连带保证责任。

银行利益能否获得有效的保护，对按揭贷款合同效力的认定是关键。在此，有两点需要明确：其一，关于抵押贷款合同与商品房买卖合同之间的关系。抵押贷款合同尽管在合同目的上具有为商品房买卖提供保障的作用，但抵押贷款合同并非商品房买卖合同的从合同，抵押贷款合同与商品房买卖合同是两种相对独立的法律关系。银行是抵押贷款合同的主体但并非商品房买卖合同的主体，而开发商是商品房买卖合同的主体但并非抵押贷款合同的主体，两种合同不是真正意义上的主从合同。其二，银行善意与否决定着抵押贷款合同的效力。抵押贷款合同的主体包括购房人和银行。就购房人而言，假按揭的购房人主要包括开发商虚构的主体和开发商的内部关系人。开发商或者通过虚构的购房人直接实现贷款的目的，或者将其真实意图告知内部关系人并以内部关系人名义进行贷款，无论如何，购房人一方的意思表示都是虚伪的。就提供贷款的银行而言，其在假按揭中扮演的角色不可一概而论。有些情况下，银行的信贷部门与房地产企业存在着暗箱操作，开发商是在银行相关负责人的帮助下完成假按揭的，银行对假按揭的情形是完全知情的。如果有证据表明开发商与银行之间在假按揭过程中存在着恶意串通行为，则可以认定抵押贷款合同无效；如果银行对假按揭行为不知情，则作为善意相对人的银行的利益需要加以保护。

在司法实践中，出于保护善意银行的目的，有些法院往往认定抵押贷款合同有效，以此保障银行对抵押房屋优先受偿权的实现。但是，将假按揭中的抵押合同直接认定为有效的处理方式也是有明显弊端的：其一，违背合同效力判定的一般规则。合同的生效要件包括当事人具有相应的行为能力、意思表示真实、标的合法、符合法律规定的形式等。在抵押贷款合同中，借款人的意思表示瑕疵是不容忽视的。“按揭购房人进行抵押贷款的动机为购买商品房，并且此动机已经外化，银行对此有充分的信赖。而在假按揭案件中，购房者的动机转变为开发商欲套取资金的动机，已经外化的动机发生变化，可能造成银行信赖利益的损失，所以不能完全确认抵押贷款合同有效。”[注]江河：《“假按揭”案件之民事法律适用》，《法律适用》2011年第8期。借款人的内心真意已经具有了非法目的，不能将其归入动机的范畴，可以认为借款人的意思表示是不真实的。在合同一方当事人意思表示不真实的情况下，不能认定合同有效。其二，认定抵押贷款合同有效，并非一定有利于银行利益的保护。法院在认定抵押贷款合同有效时，主要是出于保障银行对房屋的优先受偿权的考虑。如果将借款合同认定为有效，则抵押合同也有效，银行可以就其抵押权优先受偿。实际上，将银行束缚在有效合同之下，使其必须通过行使抵押权实现其债权，并不能保证银行的利益不受侵害。在假按揭行为中，开发商为了套取更多资金，往往采取提高房屋价格，通过虚假评估致使商品房评估价格虚高等方式使抵押房屋的评估价值不合理地高于同类商品房的市场价值，银行通过拍卖等方式实现抵押权并不一定能保证银行的利益不受损害。

为了更好地维护作为善意银行的合法权益，应当赋予银行更多的自主选择权。根据我国《合同法》第54条关于可变更、可撤销合同的规定，购房人一方欠缺购买商品房的真实意图，其假借购房之名套取银行贷款的目的十分明显，因此，购房人属于以欺诈手段使对方在违背真实意思的情况下订立合同，银行有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销合同。与此同时，我国《合同法》第203条也规定：“借款人未按照约定的借款用途使用借款的，贷款人可以停止发放借款、提前收回借款或解除合同。”可见，法律在处理未按约定用途使用借款的贷款合同效力时，态度是谨慎的，并没有直接确认贷款合同无效，而是将决定贷款合同效力的权利赋予了银行，由银行自己判断利益是否受损，是否承认贷款合同的效力，是否对涉案商品房主张抵押权。银行根据其对商品房价值的评估，决定是否对该商品房主张抵押权，这样就避免了银行被强制有效的抵押贷款合同所束缚，使银行具有更主动的决定权。为了明确裁判规则，建议在司法解释中赋予作为善意方的银行自主决定抵押合同效力以及是否行使优先受偿权的权利，具体条文如下：“房地产开发企业虚构购房主体或者假借他人名义向银行申请商品房抵押贷款，如果银行经过审慎审查后无法知悉上述事实，银行有权决定是否撤销抵押贷款合同，以及是否行使对该商品房的优先受偿权。”

四、商品房假按揭中名义购房人的地位及法律责任

在假按揭中，购房人存在着两种情形：其一，购房人在假按揭中真实存在，购房人多为房地产开发企业的内部职工，迫于所在单位的压力而订立商品房买卖合同和抵押贷款合同，其所提供的各种身份证明也是真实的，购房人对假按揭的事实也是知情的。其二，购房人是房地产开发商虚构的，并不真实存在。开发商通过伪造身份证明的方式虚构购房人，或者盗用他人身份证明订立购房合同，向银行申请贷款，即使被盗用身份证明的人真实存在，该人也对开发商的行为毫不知情，故从假按揭的法律关系上考察，购房人是虚构的。

本文在法律关系主体的意义上所称的购房人，都是指真实存在的购房人，但该购房人的存在价值只是服从和服务于房地产开发商，因此，笔者称其为“名义购房人”。尽管名义购房人受制于房地产开发商，但其也是不容忽视的一方主体。正是在房地产开发企业的内部职工和开发商的关系人的配合之下，开发商套取银行贷款的目的才得以实现。但是，在考虑名义购房人法律责任承担的问题时，应当区分具体情形加以认定。大多数假按揭中的名义购房人都是迫于房地产开发企业的压力或者碍于情面而配合开发商进行假按揭，名义购房人不以占有和使用按揭贷款为目的，尽管名义购房人会从开发商处获得一定的报酬，但数额往往较小。在假按揭中，商品房买卖合同应判定为无效，其无效原因主要来自于房地产开发商，名义购房人的行为或者过失是相对次要的，因此，法院不要求名义购房人承担民事责任也是合理的。与房地产开发商相比，名义购房人获得的非法所得数额很少，没有占有银行资产的主观故意，也没有占有银行资产的客观行为，可以不追究名义购房人的刑事责任。但是，如果名义购房人存在着配合开发商进行假按揭行为的明显主观故意，并且与开发商共同套取和占有银行贷款，则可以根据其具体情节和涉案数额追究其民事责任或刑事责任。

五、商品房假按揭中善意买受人利益的保护

在假按揭中，存在着商品房二重买卖的问题。开发商一方面与特定的关系人串通订立商品房买卖合同、办理按揭贷款，进而套取银行贷款，另一方面，开发商又将该商品房出售给第三人，再次取得售房款。这种“一房二卖”的行为不仅导致了善意买受人与名义购房人之间的权利冲突，而且会导致善意买受人与银行之间的权利冲突，而后者具有更强的现实性。

如前文所述，在假按揭中，开发商与名义购房人之间的商品房买卖合同无效。从根本上讲，名义购房人无法基于无效的合同取得房屋的所有权。关于名义购房人与银行之间的抵押贷款合同，善意的银行可以行使撤销权。如果银行行使撤销权，则名义购房人与银行之间订立的抵押贷款合同归于无效，银行不再对该房屋享有抵押权；如果银行不行使撤销权，则抵押合同有效，银行对该商品房享有抵押权。在上述不同情形之下，该商品房的善意买受人的权利会受到不同的影响。在此分述之：

第一，名义购房人与善意买受人之间权利的冲突。由于开发商与名义购房人之间签订的房屋买卖合同存在着当事人恶意串通损害第三人利益的情形，同时会妨碍房地产市场的健康发展，因此应当判定为无效。在这个意义上，购房人不能取得房屋所有权，名义购房人与善意买受人之间并不存在权利的冲突。但是，实际情况并非完全如此。在办理了房屋权属登记的情况下，从开发商与善意买受人订立商品房买卖合同到开发商与名义购房人之间的商品房买卖合同被确认为无效，再到名义购房人的权属登记被撤销，存在着时间间隔。在这段时间内，名义购房人作为登记名义人与善意买受人之间仍然会存在权利冲突。在此情形下，为了防止登记名义人擅自处分该房屋，善意买受人可以通过《物权法》第19条规定的异议登记制度保护自身权益。[注]参见王利明主编：《民法》，中国人民大学出版社2010年版，第169页。善意买受人完全有理由认为不动产登记簿记载的事项是错误的，可以申请更正登记。如果登记名义人同意更正，善意买受人的权利即获得保护；如果登记名义人不同意更正，则善意买受人可以申请异议登记，善意买受人的权利即可获得暂时的保护。在异议登记期间，善意买受人可以向法院提起诉讼，请求法院确权。

第二，在银行对抵押合同不行使撤销权的情况下，银行作为抵押权人有权对该商品房享有抵押权，就该商品房的价值优先受偿。这样，银行对该商品房的抵押权就与善意买受人就该房屋享有的期待权(登记请求权)相冲突。关于抵押房屋的出售，我国《物权法》第191条进行了规定：“抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”该条规定体现了对抵押权人利益的保护，在处理假按揭中抵押房屋出售问题时具有重要参考价值。但鉴于假按揭的特殊性，该条规定并不能完全满足假按揭中抵押房转让的需要，需要发挥司法机关的能动性。如果银行的抵押权有效，银行也属善意当事人，此时银行和善意买受人的利益都有保护的正当性，应当对两者利益进行公平地衡量。在司法实践中，应当力求既实现银行的抵押权，又实现善意买受人对房屋的所有权。具体处理规则如下：开发商与名义购房人订立的商品房买卖合同属于无效合同，购房人尽管已经取得房屋登记，但其只是登记名义人，银行可以善意方取得对该商品房的抵押权。在此情况下，银行就该房屋享有优先受偿权没有法律障碍，问题在于如何使得善意买受人取得房屋的所有权。在开发商与名义购房人订立的买卖合同无效的情形下，开发商与名义购房人应恢复到合同订立前的状态，即将该房屋的所有权转移到开发商的名下，然后再基于开发商与善意买受人之间订立的有效买卖合同，由开发商将该房屋所有权转移给善意买受人。需要注意的是，房屋转移到开发商名下并从开发商名下转出，其间没有时间的间隔，只具有法律上所有权完整变动的意义。经过这一番流转，该商品房就转入善意购买人名下，银行的抵押权同时得以实现。因此，只需对购买该商品房的价金支付方式加以明确，银行的利益就可以得到保障，这样就兼顾了银行和善意受让人的利益。当然，本文设计的保护善意买受人的司法处理规则并非将善意买受人限制在有效的买卖合同之中。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第9条的规定[注]《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第9条规定：“出卖人在订立商品房买卖合同后，未告知买受人而将房屋抵押给第三人或将房屋卖与第三人，或者故意隐瞒未取得商品房预售许可证明或提供虚假商品房预售许可证明、故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实、故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或者为拆迁补偿安置房屋的事实等五种情形下的欺诈行为，规定了买房人可以要求解除合同，返还购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购款一倍的赔偿责任。”，是否承认开发商与善意买受人之间的商品房买卖合同效力是善意买受人的自主选择权。笔者认为，应当在司法解释中对假按揭中善意买受人和作为善意方的银行的利益保护规则加以规定，具体条文设计如下：“在假按揭中，房地产开发企业将出售给名义购房人的商品房又出售给善意买受人，善意买受人有权取得该商品房的所有权。如果银行对假按揭的情形不知情，承认抵押贷款合同有效并主张行使抵押权，人民法院可以判令涉案商品房转移登记于房地产开发企业名下并即时转移登记于善意买受人名下，银行就善意买受人所支付的购房款优先受偿。”