周玉文

(武夷学院思政教研部，福建 武夷山 354300)

无论是在刑事审判、行政审判还是民事审判中，在对事实的认定和法律的适用等方面都离不开法官的自由裁量权，法官正确行使自由裁量权，是确保司法公正的重要前提。这是我国法律理论界和实务界的共识。而在民事审判中尤其是其中的合同纠纷案件的审判中，法官在对事实的认定和法律的适用等方面，其自由裁量的深度和广度都较其他案件有过之而无不及。合同案件民事审判的自由裁量内容丰富，笔者在本文中仅对合同案件的民事审判中法官对事实认定方面自由裁量的范围、现状以及如何正确行使自由裁量权等问题加以探讨，以期引起人们对正确行使自由裁量权的的重视。

一、合同案件民事审判中法官对事实认定自由裁量权的范围

关于自由裁量权，《牛津法律大辞典》的解释是:“自由裁量权，指酌情做出决定的权力，并且这种规定在当时的情况下应是正义、公平和合理的。法律常常授予法官以权力或者责任，确保其在某种情况下可以行使自由裁量权。有时根据情势所需，有时则仅仅是在规定的限度内行使这种权力。”[1]我国学界从不同的角度对自由裁量权有不同的界定和描述，但笔者还是比较赞同来自法律实务界对自由裁量权进行的界定:“法官的自由裁量权是指法官或者审判组织在处理案件过程中，根据法律的原则、规则，运用自身经验和法律良知，充分发挥主观能动性进行逻辑推理，对案件事实进行相对自由的判断，并对法律进行相对自由的选择，从而做出合理准确的判决的权力，其目的是化解社会矛盾，实现公平正义。”[2]由此看来，法官自由裁量权的要素是:化解社会矛盾，实现公平正义;自由裁量的内容是案件事实和法律适用;自由裁量是相对的，要根据法律原则和规则，要符合逻辑推理和法律良知等。根据上述观点，可以给合同案件中法官自由裁量权进行如下的界定和描述:是法官在审理合同纠纷案件中根据法律的原则、规则、法律良知以及逻辑推理，对事实认定和法律适用进行自由裁量，从而化解当事人之间的合同纠纷，对合同当事人之间的权利和义务进行正义的界定和分配。

合同案件民事审判中法官自由裁量权包括对事实认定的自由裁量权和法律适用的自由裁量权，就对事实认定的自由裁量来说，其具体体现是在认定事实阶段对证据的审查判断上，即对证据的自由裁量。其主要表现在:

(一)举证责任分配的自由裁量 举证责任是指当事人提供证据证明有利于自己的主张以及不能证明时而使事实处于真伪不明状态时，主张该事实的当事人需要承担不利于己的后果的一种法律责任。应当说，《民事诉讼法》和最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称《证据规定》)对举证责任的规定是比较明确的，除了规定“谁主张，谁举证”的原则外，还规定“举证责任倒置”的具体案件，尤其是对合同纠纷案件明确规定“主张合同成立并生效的一方当事人对合同的订立和生效承担举证责任;主张合同变更、解除、终止、撤消的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任(《证据规定》第5条)”等。这样的规定，看来不需要有什么自由裁量权，但司法实务中还是存在自由裁量的。例如，最高人民法院副院长万鄂湘大法官就曾讲到这样一个案件:原告以买了被告有质量问题的大米而将某超市告上法庭，并提供了被告出具的发票和权威检验机构关于大米质量不合格的鉴定结论作为证据，但被告不承认是其超市销售的大米，提出原告还必须证明其送检的大米是从超市大米中抽的样，而不是从其他地方调包来的。因为原告对此无法举证，结果输了官司。[3](P199～206)万鄂湘大法官针对有人对该案判决结果的质疑，认为:“其实被告并没有提出新的主张，只是认为支持原告的主张的关键证据有不充分的地方。如果这个关键环节不证明清楚，所有卖大米的超市都有可能成为被告。”[3](P202～206)我们当然相信这个审判案件的法官的意见。但和这件大米质量纠纷类似案件的塑料桶买卖质量纠纷案件却是相反的判决结果。该案基本情况是:上海惠日化有限公司(以下简称A公司)向上海山鑫塑胶有限公司(以下简称B公司)购买2.5升液体黄塑料桶，但未签书面合同。截止到1999年12月15日，B公司共向A公司供应黄塑料桶21340套，A公司累计付款42680元。2000年4月，A公司以从B公司购买的2.5升黄塑料桶为容器装的洗洁精因桶体开裂致洗洁精外溢，某配货中心将5560桶洗洁精退货，造成A公司经济损失人民币15667.20元，要求B公司赔偿未果后向法院起诉，诉请法院判令B公司收回不合格黄塑料桶21340套并承担赔偿责任。B公司以该塑料桶系通用产品，生产厂家非其一家为由进行抗辩。在审理中，法院委托了上海市质量检验协会对系争2.5升黄塑料桶进行抽样质量鉴定，鉴定结论为不合格产品。法院最后判被告B公司败诉。其理由是要求原告A公司举证证明有质量问题的黄塑料桶是由被告B公司提供的客观上极为困难，而被告B公司相比A公司则容易得多，此节事实的举证主责任应当分配给被告，由被告承担不利的诉讼后果。[4]

两件类似的买卖合同质量纠纷案件就是因为举证责任分配的不同导致了截然不同的判决结果。在一般人看来，像“谁主张，谁举证”这样比较明确的规定，基于不同的认识法官都有自己的自由裁量，而像“在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任承担(《证据规定》第5条)”这样明确赋予法官自由裁量权的规定，其对最终判决结果的影响就自不待言了。

(二)判断证据之证据能力即合法性的自由裁量证据能力，是指证据材料进入诉讼并作为定案根据的资格和条件，即证据的合法性问题。关于证据的合法性问题，《证据规定》第68条规定:“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定事实的证据。”其实，这里说的“侵害他人合法权益”和“违反法律禁止性规定”是同一个问题，侵害他人合法权益一定就是违反法律禁止性规定的;反过来，违反了法律的禁止性规定也一定是因为侵犯了他人的合法权益。这个问题看似简单，实际也很复杂。例如，甲男与乙女曾经是情人，甲男经营一间茶叶店，因其涉嫌犯罪被司法机关羁押四个月，在甲男被羁押期间由乙女经营甲男的这间茶业店。甲男被解除羁押后，乙女提出与甲男分手。但二人对乙女经营茶叶店四个月的营利情况发生巨大分歧，甲男认为，根据乙女销售出去的店内所存的茶叶数量，按市场最低的价格也要在10万元左右，而乙女则认为数量没有甲男说的那么多，质量也没有那么好，实际上只卖了4万元。在协商不成的情况下，因为甲男知道乙女有记日记的习惯，便在一天下午乘乙女不在家时，用事先配好的钥匙打开房门，在乙女的箱子里找出乙女的日记，将那四个月茶叶经营的日记 (记载了每天销售茶叶的数量和价格，共计16万余元)全都撕下来，然后告诉乙女并要求乙女按记载的数量还钱，乙女不同意并报了警，警方以是民事纠纷为由不予理会。后来甲男起诉，要求乙女归还不当得利14万元(扣除每月给乙女的劳动报酬5000元)。甲男提供的证据就是他偷撕来的乙女销售茶叶的日记记载。本案如果认定甲男的证据合法，则甲男胜诉;而认定其证据不合法，则甲男败诉。类似的情况，不同的法官肯定会有不同的认识，两种情况在司法实践中都可以找到例证。

(三)适用证明标准的自由裁量 证明标准也就是对案件事实的证明程度，即事实的证明达到了什么程度才能在法律上认定该事实为真。《证据规定》第73条确定了“高度盖然性”的民事诉讼证明标准，即“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方的证据，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认”的表述。“高度盖然性”的证明标准明显是一个弹性的标准，在具体案件中如何把握确实有很大难度。在具体的司法实践中，经常表现为两个方面:一是以“高度盖然性”最低标准，以不放弃对客观真实的追求为由而不认定当事人主张的事实为真;另一种虽然有一定的“盖然性”，但并没有达到“高度盖然性”，即认为该事实为真。适用证明标准的自由裁量在司法实践中是最为常见的。根据“日常生活经验法则”推定的事实也属于“高度盖然性”的民事诉讼证明标准的一种特殊情形，当然这里的判断主要表现为对“日常生活经验法则”的判断，即只要该“日常生活经验法则”的发生或者出现有“高度盖然性”，就可以认定该事实为真了。例如，在具有广泛影响的“彭宇案”中，一审判案法官认定被告彭宇撞倒了原告的一个重要理由就是“日常生活经验”，认为:“如果被告是见勇为做好事，更符合实际的做法是抓住撞倒原告的人，而不仅仅是好心相扶;如果被告是做好事，在原告的家人到达后，其完全可以在言明事实经过并让原告的家人将原告送往医院，然后自行离开，但被告未作此等选择，其行为显然与情理相悖”。[5]“彭宇案”之所以受到公众的不满和持续的批评，就在于法官心目中所谓的“日常生活经验”与公众心目中的“日常生活经验”发生矛盾和距离。因为做好事的人，是首先抓住撞人者还是首先将被撞倒的人扶起来，在公众的“日常生活经验”中前者并不具有“高度盖然性”;在被撞者的家人到达后，做好事的人是在言明事实经过后离开还是随同其家人一起将被撞倒的人送往医院，在公众的“日常生活经验”中前者也并不具有“高度盖然性”。由于法官依据的“日常生活经验”有问题，所以，认定该事实有“高度盖然性”当然也就有问题，或者更直接地说，认定该事实为真也就有问题了。

最后还要明确不需要自由裁量的证据和事实主要是《证据规定》第8条个第9条的规定，通常被称为正式承认、司法认知和推定。正式承认即《证据规定》第8条规定，即“一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无须举证。但涉及身份关系的除外。”“对一方当事人陈述的事实，另一方当事人既未表示承认也未否认，经审判人员充分说明并询问后，其仍不明确表示肯定或者否定，视为对该项事实的承认。”既然对方当事人承认了该事实，尽管法官内心还存在若干合理怀疑，也要尊重和认定该事实为真。

司法认知和推定即《证据规定》第9条的规定，诉讼过程中，众所周知的事实、自然规律及定理、根据法律规定或者已知事实和日常生活经验法则能推定出的另一事实、已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实、已为仲裁结构裁决所确认的事实、已为有效公证明文书所证明的事实等六种事实为当事人无须举证证明的事实。笔者认为，除了“根据已知事实和日常生活经验法则能推定出的另一事实”需要法官自由裁量外 (在前文已经谈到需要法官的自由裁量问题)，其他都不需要法官的自由裁量，例如，一方当事人已经拿出了认定该事实的判决书，法官就可以径直予以认定该事实为真了。司法认知是指:已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实、已为仲裁机构裁决所确认的事实、已为有效公证明文书所证明的事实。这些事实已经被司法机关认定了一次，无须再做重复的认定。而众所周知的事实、自然规律及定理当然要推定它们是真实的。根据法律规定能推定出的另一事实，例如《侵权责任法》第58条关于医疗机构有过错的推定，只要是医疗机构“违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定;隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料;伪造、篡改或者销毁病历资料”，即可以认定医疗机构有过错，法官对此也没有自由裁量的余地。

二、合同案件民事审判中法官对事实认定自由裁量的实然状况

准确、全面了解合同案件民事审判中法官对事实认定自由裁量的实然状况是正确分析研究法官对事实认定自由裁量的重要前提和基础。下面通过几个实际案例进一步了解合同案件民事审判中法官对事实认定自由裁量的实然状况。

案例一，[6]2009年11月9日中午11时22分，乘客江虹匆匆赶到上海虹桥机场，欲搭乘12时起飞的南航航班飞往深圳。可是工作人员告诉她，登机手续须提前45分钟办理，现已超时间了。由于所持机票注明“不得签转”，江虹只得重新买票乘坐其他航班，为此花费1070元。江虹认为，由于机票上未写明办理登机手续的时间，南航侵犯了自己的知情权，今年2月，江虹向长宁区法院起诉，要求赔偿机票款1070元。法院认为，“航班起飞前30分(上海45分)停办登机手续”作为顾客须知，已逐渐成为生活常识，所以，航空公司不应承担责任，判决驳回了原告江虹的诉讼请求。

案例二，[7]2000年上海市发生一起“装修工在业主准备用于举行婚礼的新房内上吊自杀”的案件。原告业主起诉认为，装修公司的工人吊死在其新房内，使其不仅遭受了重大的精神损害，也遭受了重大经济损失，因此，要求被告装修公司承担损害赔偿责任，即除精神损害赔偿外，由装修公司购买此房，支付相应价款并由其另购新房。一审法院认为原告没有证据证明其财产受到损失，判决驳回了原告的诉讼请求。二审法院再审审理认为，如果仅仅从物理属性上认为房屋的功能未遭受损害，因而房屋的价值也未受到影响，显然是不公平的，也不符合生活常理。按一般民俗习惯观念来看，新房在装修期间出现第三人非正常死亡，是一种不祥之兆，这种房屋如果继续居住，不仅导致居住人精神痛苦，而且使居住人遭受房屋贬值的损失，遂依据民俗习惯推定上诉人财产损害后果存在并改判支持了上诉人(原告)的诉讼请求。

案例三，[8]原告福建省武夷山旅行社与被告福建省海外旅游实业总公司于2011年4月20日订立《中国公民出境旅游合同》，约定由被告组织和带领原告方吴某等11名游客(家住建阳市)于4月22日上午9时30分在厦门高崎机场飞往荷兰等欧洲国家进行13日游，5月4日回到厦门机场结束行程。合同订立后，原告按约定交了团费并到达厦门高崎机场，但被告直到两天后才通知原告不能成行，11名游客只好返回建阳市。该团11名游客中的吴某为原告方副总经理负责带队兼导游。之后，原告与10名游客分别达成赔偿协议，共赔偿10名游客74400元，并退回了10名游客支付给原告的20000元团费(每人2000元)。因原、被告双方不能就赔偿问题协商解决，原告诉讼到福州市鼓楼区法院，要求被告赔偿因违约给原告造成的交通、住宿等直接经济损失53908.50元，赔偿10名游客的误工经营损失以及原告的经营损失共计10万元 (其中10名游客误工经营损失74400元，原告的经营损失20000元，其余5600元为宣传、劳务等支出)。经过福州市鼓楼区法院和福州市中级法院两审审理，判决支持了原告要求被告赔偿因违约给原告造成的交通、住宿等直接经济损失53908.50元的请求，但对原告与10名游客达成的《赔偿协议》赔偿的74400元的请求，终审判决中以原告“未能提供其已实际支付上述赔偿款的相关证据，武夷山旅行社可待实际损失赔付后再行主张”为由驳回了这部分请求。接到该案的终审判决后，原告即向10名游客支付了在《赔偿协议》中约定的款项并要求游客出具了收条，同时也要求10名游客出具了每人退回交付给原告的2000元团费的收条。其后，原告以此为证据，又一次起诉到福州市鼓楼区法院，要求被告赔偿赔偿10名游客的误工经营损失以及原告的经营损失共计99400元 (游客误工经营损失74400元，原告的经营损失20000元，宣传、劳务等支出5000元)。法院在审理期间，用电话联系了部分游客，均确认收到了《赔偿协议》中的赔偿款及所退团费。但判决却驳回了原告的诉讼请求。其理由是:游客损失74400元，根据《赔偿协议》该损失含游客办理护照及准备签证资料的误工损失。本院认为，办理护照、签证是出国旅游前的必须准备，游客实际办理取得了护照、签证，不存在误工事由，故本院对误工费损失不予支持。原告不具备涉外旅游业务许可资质，故对可得利益20000元损失不予支持，宣传、劳务等支出5000元因没有提供证据不予支持。

三、合同纠纷案件民事审判中法官对事实认定自由裁量的思考

在前面两个部分，笔者罗列了若干个合同纠纷案件民事审判中法官对事实认定自由裁量的实际案例，如果把合同纠纷案件民事审判中法官对事实认定自由裁量比喻成一棵茂密大树的树叶的话，上述几个案例仅仅可以算作是其中的一片树叶。笔者只能根据这片“树叶”中所反映出的问题以及解决问题进行思考。

对同纠纷案件民事审判中法官对事实认定自由裁量，当然是尽力追求客观真实，在尽力追求客观真实不及的情况下，也要达到“高度盖然性”。没有达到“高度盖然性”即认为事实为真是错误的;而在达到了“高度盖然性”仍然不认为事实为真，也同样是错误的。以此为标准，我们看上述几个案例。

在案例一中，法院关于“航班起飞前30分(上海45分)停办登机手续”作为顾客须知，已逐渐成为生活常识”的认定显然是错误的，在我国，航空客运还不能达到大众出行的15%，即还不属于大众交通工具，航班起飞前30分停办登机手续不可能成为人们的“生活常识”，而于其他各地机场不同的上海机场规定的在“航班起飞前45分停办登机手续”就更不可能是人们的“生活常识”了。

在案例二中，装修公司的工人吊死在其为客户装修的新房内，客户以遭受了重大的精神损害和重大经济损失为由要求赔偿的案件，显然也是一个生活常识问题。因为谁也不愿意花同等的价钱买一个死过人尤其是发生不正常死亡的房屋，二审判决支持当事人要求赔偿的请求是正确的。

在案例三中，法院以该74400元损失包含游客办理护照、签证是旅游的必要准备，不存在误工损失的观点是明显错误的。办理护照、签证当然是旅游的必要准备，如果旅游成功，当然不能算是损失，也没有人会要求旅行社赔偿。而问题是没有旅游成功，办理护照等行为则成为无用功，而这无用功发生的原因又是被上诉人的违约行为所导致，怎么不算损失呢?另外，10名游客在厦门等待的两天以及建阳至武夷山至厦门的往返时间就更明显是因为被告违约而导致的误工了。另外，原告所进行的将涉外旅游的游客介绍给被告，其本身并不是进行涉外旅游的业务，这既是旅游行业的通常做法，也已经为发生法律效力的判决所确认，其由此产生的经营损失当然应当得到赔偿。5000元的宣传、劳务等损失法院以无证据证明不予支持也是错误的。既然完成了由10名游客参加的旅游团并派人带队达到厦门的事实，完全可以推定所花费的宣传、劳务支出的事实。根据《证据规定》第9条关于“根据法律规定或者已知事实和日常生活经验法则，能推定出另一事实”当事人无需举证证明的规定，完全可以认定上诉人的这5000元支出是存在的。

综上所述，当前合同纠纷案件民事审判中法官对事实认定自由裁量存在的问题是明显的，并且基本无规则可循。有必要找出问题的原因及克服问题的办法。笔者认为应把握好以下几点:

首先是在思想和组织上要高度重视对事实的认定。合同纠纷案件民事审判中法官对事实认定自由裁量，即查明事实的裁判，同适用法律的裁判同等重要甚至是更为重要。因为事实认定错误，裁判结果必定是错误的。但长期以来，司法实践中重视依法裁判而忽视查明事实，这在我国第一部由第一线资深法官即上海市高级人民法院组织的资深法官编著的《民事证据规则应用》一书中进行了中肯的分析:“大多数裁判文书仅对法律适用方面的内容进行分析，很少涉及对证据认定的意见。一般法律应用方面的研究论文章也主要是关于法律适用上的问题，对具体案件的证据认定进行分析研究的文章则较为少见。长期以来对证据分析训练的缺乏，严重影响了法官对证据规则的理解和运用能力的提高。”[9]还有诸如在司法实务界和理论界都有广泛影响的最高人民法院主办编辑的《最高人民法院公报》、最高人民法院民事审判庭编著的《民事审判指导与参考》、最高人民法院应用研究所编著的《人民法院案例选》等都很少有关于分析对合同纠纷案件民事审判中法官对事实认定自由裁量得失方面的案例和论文。如果能把这个问题重视起来，结合实际搞一些关于证据认定方面自由裁量权的指导意见等，则一定会对证据认定方面的自由裁量有积极作用。

其次是加强判决书的说理和公开审判制度。法院的判决书说理性差是由来已久的老大难问题，尤其是在认定事实方面的说理更是极为简单。上述案例三是笔者代理过的案件，其判决书对事实的认定都是概括性的，极为简单。如在案例三中，法院认为不应当赔偿游客误工损失的74400元，不应当赔偿可得利益损失20000元以及不应当赔偿宣传、劳务等损失5000元仅仅使用了700多字。至于原告方提出的赔偿理由，法院完全置之不理，不做任何回应。另外，笔者还认为公开审判制度仅仅限定在允许公民自由旁听还不够，还要做到判决书上网，允许旁听公民对案件开庭审理过程进行录音和录像，如此方能够做到更大程度的公开，更好更有效地对审判法官形成监督。“彭宇案”的公开就形成了对法官自由裁量尤其是对事实认定自由裁量的监督。其实，类似于“彭宇案”这样的事实认定绝非个别，所不同的是没有公开而已。各级法院也应当欢迎和支持法官对自己的审判进行公开，这样可以督促法官慎重行事。

最后要加强监督和对错案的纠正。近一段时间以来，法院系统纠正了一系列刑事错案，提高了司法机关的威信。其实，对法院民事审判有些了解的人都清楚，法院的民事错案绝不会少于刑事错案，但对合同纠纷在内的民事错案件并没有引起高度的重视，只有在当事人“闹”的厉害的情况下才引起一定的重视，而民事案件申请再审和申诉都是极为困难的事情。因此，笔者认为，检察机关和上级法院如果也能像重视刑事错案这样重视民事错案，认真纠正一些民事错案，这不但会使人民群众在每一件司法案件中都感受到公平和正义，更重要的是使审判法官在以后的民事案件审理中重视起来，以最大限度地减少或者杜绝错案尤其是像“彭宇案”这样在认定事实方面错的离谱得错案的产生。

[1](英)戴维.M.沃克著，北京社会与科技发展研究所编译.牛津法律大辞典[K].北京：光明日报出版社，1988.

[2]沈志先.法官自由裁量权精义[M].北京：法律出版社，2011.

[3]万鄂湘.当代司法制度与司法公正[A].最高人民法院公报[C]，2001(06):199-206.

[4]杨 路，鞠晓红.从一起合同纠纷案看民事诉讼举证责任的分配[J].法学，2003(11):123-128.

[5]南方周末，中国影响性诉讼研究中心.2007年度十大影响性诉讼.[EB/OL]http://www.infzm.com，2008-01-09.

[6]章伟秋，袁 玮.由登机截止时间引发的官司[N].文摘报，2010-5-4.

[7]常淑静.民俗习惯在我国民事审判中的运用[J].中国审判，2010(03):80-82.

[8]福州市鼓楼区人民法院(2013)鼓民初字第468号民事判决书[Z].

[9]沈志先.民事证据规则应用[M].北京：法律出版社，2010.