评360诉腾讯垄断行为侵权纠纷一审判决：中国反垄断民事诉讼制度构建的首次真实尝试

2013-03-26詹昊中央财经大学法学院

电子知识产权 2013年4期

文 / 詹昊 / 中央财经大学法学院

文 / 詹昊 / 中央财经大学法学院

2013年3月28日，原告北京奇虎科技有限公司（以下简称“360”）诉共同被告腾讯科技（深圳）有限公司、深圳市腾讯计算机系统有限公司（以下共同简称“腾讯”）滥用市场支配地位纠纷一案，广东省高级人民法院作出一审民事判决。自此，在相关反垄断法律与司法解释实施之后，中国法院终于以司法审判权开始了对垄断行为的认真规制，中国反垄断民事诉讼有了第一例可以真正进行学术研究的案例（虽然中国并非判例拘束体系）。

一、反垄断民事诉讼现状与本案的可圈可点之处

自2008年8月《中华人民共和国反垄断法》（以下简称“《反垄断法》”）实施以来至2012年6月实施《关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》（以下简称“《反垄断法司法解释》”），中国反垄断民事诉讼其实一直处于一种野蛮生长的状态。

在立案案由、地域管辖与级别管辖、举证责任、救济方式、与行政程序的关系等重要问题没有明确的情况下，中国的当事人（包括市场经营者、律师以及普通公民）、各级法院已经开始了反垄断“私人执法”的尝试。据统计，截至2011年底，全国地方法院共受理垄断民事一审案件61件，审结53件，涵盖交通、医药、食品、家用电器、信息网络等领域，涉及的垄断行为包括横向垄断协议、纵向垄断协议与滥用市场支配地位，相关法院包括北京、上海、重庆、浙江、山东、广东、广西、湖南、辽宁等地法院。

在诉讼程序、法律适用方面均缺乏司法解释指导，审判人员缺乏反垄断司法实践的“双缺乏”情况下，中国的审判机关虽然没有拒绝对垄断行为侵害的当事人提供司法救济，但是过往一些裁判文书明显存在硬伤：对相关市场没有进行界定或者界定不准确，不适当地分配举证责任，应当适用合理分析原则时缺乏对效率等关键指标的心证过程，没有引入经济学专家等专业人士提供具体分析。由此，反垄断民事诉讼当事人的热情与人民法院审判经验的薄弱形成反差，中国反垄断执法在初始期间仍然体现了公共执法的主体作用，私人执法事实上成为点缀。直接的后果就是，商务部经营者集中反垄断审查程序中的禁止、附加条件公告以及发改委、工商总局的反垄断行政处罚决定引起国内外专业人士的认真研究、耳熟能详，而法院判决却少有问津。一冷一热，判若云泥，民事主体充当反垄断“私人检察官”的作用几乎被遗忘。

本案是《反垄断法司法解释》实施之后，人民法院审结的第一个具有重大影响的反垄断民事诉讼案件，各方当事人的知名度、争议涉及到的相关市场也导致本案的审判结果广为各界所关注。

对于判决结果，笔者将在下文进行详细分析，但是就案件的处理技术而言，本案已经体现出审判机关在适用《反垄断法》方面的长足进步。

第一，经济学、互联网等专业人士出庭作证。

《反垄断法司法解释》第12条规定：当事人可以向人民法院申请一至二名具有相应专门知识的人员出庭，就案件的专门性问题进行说明。第13条规定：当事人可以向人民法院申请委托专业机构或者专业人员就案件的专门性问题作出市场调查或者经济分析报告。经人民法院同意，双方当事人可以协商确定专业机构或者专业人员；协商不成的，由人民法院指定。人民法院可以参照民事诉讼法及相关司法解释有关鉴定结论的规定，对前款规定的市场调查或者经济分析报告进行审查判断。

虽然上述专业人士的身份不完全等同于其他国家法律体系中的专家证人，但是已经明显有别于中国传统诉讼制度中的鉴定人。实际上，在《反垄断法司法解释》出台之前，民事诉讼《证据规则》第61条规定：当事人可以向人民法院申请由一至二名具有专门知识的人员出庭就案件的专门性问题进行说明。刚刚修订的新《民事诉讼法》第79条也规定，当事人可以申请人民法院通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见或者专业问题提出意见。

但是非常遗憾，对于反垄断民事诉讼涉及到的相关市场界定、相关市场的竞争状况等非常专业的经济学知识或者行业问题，以往的反垄断民事诉讼中都付诸阙如。

此案中，360聘请的曾担任英国伦敦公平贸易局官员、现任欧洲RBB调研机构顾问的英国学者以及调研机构职员，腾讯聘请的中国社会科学院信息化研究中心秘书长和中央财经大学法学院副教授都作为专家辅助人出庭就本案相关问题提出意见。无论相关经济学、法学、互联网专家的意见最终在人民法院的心证过程中作用如何，但专业知识的引入使得中国的反垄断民事诉讼开始回归“国际惯例”，而减少了司法审判的“中国特色”。

第二，相关市场的界定成为焦点问题，法院就构成因素进行一一分析。

相关市场界定是大多数反垄断案件分析的前提与基础，对滥用市场支配地位行为的分析来讲，更是如此。缺乏对相关市场的界定，则无从知晓经营者在相关市场是否具有支配地位，当然也无从知晓经营者是否滥用市场支配地位。同时，如果被诉经营者提出抗辩理由，也无从分析具体的市场行为对相关市场的竞争情况影响如何。

可惜的是，在以往的大多数反垄断民事诉讼中，法院要么对相关市场的界定缄口不言；要么机械运用“谁主张谁举证”的证据负担原则一味要求原告承担相关市场的界定责任，法院予以否定后却又语焉不详。没有相关市场界定的反垄断诉讼，注定成为一场隔靴搔痒、不痛不痒的模拟诉讼。

本案中，360提出了自己主张的相关市场，腾讯作为被告提出答辩，法院从产品市场、地域市场的市场因素进行一一分析。姑且不论结论是否正确，或者讲相对正确，如此起码杜绝了纠问式诉讼程序中法官的轻断、武断与肆意。

第三，各方当事人在举证方面充分发挥了能动作用。

在《反垄断法》实施之后、《反垄断法司法解释》颁布之前的反垄断民事诉讼中，原被告当事人虽然能够完成举证证明责任，但是所举证据要么寥寥无几，要么与证明内容关联性相去甚远，要么证明力非常低下。

本案的证据具有如下特定：

1.种类齐全。此案中，除了前文所述的专业人士的引入是亮点之外，各方当事人的证据包括当事人的陈述、书证、物证、视听资料、证人证言与其他案件的判决文书，几乎囊括了民事诉讼法规定的所有证据种类。2.数量较多。单单从数量而论，原告360的证据包括20项，被告腾讯的证据有13项之多，而且一组证据中含有多份证据。

3.公证文书比例较大。为了增加证明力，

当事人各方大量采用了公证证据。

4.当事人从各种角度进行充分举证。从证据类别划分，既包括原始证据，也包括传来证据；既包括直接证据，也包括间接证据；除了第三方证据之外，还包括当事人的“自认”证据。少见的是，除了中国境内的既有判决书，当事人还举证了境外反垄断执法机构的决定书。所以从当事人承担举证证明责任的能动性而言，此案是中国反垄断民事诉讼中当事人最为“认真、尽责、积极”的第一案。

第四，对知识产权与反垄断关系的问题进行了探索。

目前，《滥用知识产权、排除限制竞争的规定》还在工商总局的内部起草过程中，就知识产权与反垄断的关系，尚没有具体的法律、法规、部门规章进行规制；但是本案中各方当事人已经就知识产权与市场支配地位的关系进行了交锋。截至2011年底，全国地方法院共受理垄断民事一审案件61件，审结53件，涵盖交通、医药、食品、家用电器、信息网络等领域。

例如，原告360认为，国家知识产权局网站专利检索结果显示腾讯公司共有发明专利2136项、实用新型专利28项、外观设计专利6项。以上证据显示，腾讯具有市场支配地位。而被告则辩称，专利检索结果的公证书采用“腾讯”关键字进行检索，不能保证“腾讯”与被告之间存在一一对应关系；腾讯公司所具有的专利很大部分不在IM领域，对即时通讯领域无直接影响。即使在即时通讯领域方面的专利，也没有证据证明被告采取技术手段限制第三方进入即时通讯服务领域，2011年中国出现了许多即时通讯软件也可以说明这一点。同时，根据反垄断法相关理论，仅在某一市场领域具有较强的技术实力，并不足以说明该市场具有较高的进入壁垒或其具有市场支配力。

综合考量当前的反垄断法适用现状，尤其是注意到我国反垄断文化并不兴盛，审判人员缺少经济学背景，律师反垄断专业水平有待提高，可供借鉴的相关典型案例少而又少，行政机关执法作为反垄断执法主流态势等客观原因，就应当认可本案的一审审理是有益的尝试，为中国的反垄断民事诉讼开创了一个可供对照、研究、参考的案例，实属难能可贵。

然而，仔细研究此案，在肯定广东省高级人民法院积极探索之余，笔者也提出一些问题进行商榷。

二、对争议相关市场的界定

（一）产品市场

原告360认为，本案相关商品市场为集成了文字、音频及视频等综合功能的即时通讯软件及其服务市场。对此，腾讯认为原告的产品市场界定过窄。在法院看来，相关商品市场的界定可以采取下列方法：根据需求者对QQ软件及其服务的功能用途需求、质量的认可、价格的接受以及获取的难易程度等因素，从需求者的角度定性分析不同商品之间的替代程度；同时亦结合考虑供给替代的影响。概括来讲，法院认为应当以需求替代作为主要的分析方法，以供给替代作为辅助分析方法。

法院认为考虑到需求替代，消费者能够轻易、立刻、免费的在文字、音频和视频即时通讯三种服务间转换；从供给替代出发，大部分服务商都能够同时提供该三种功能的服务。故不应当依据功能来区分文字即时通讯、语音和视频通话，从而将该三种产品和服务分别视为独立的通讯服务，而应当把它们作为更广阔市场的一部分；它们中的任何一种都不构成一个独立的市场，把即时通讯市场分成更小的在功能上又没有重叠的市场是非常困难的。同时，本案证据显示消费者对即时通讯产品及服务具有很高的价格敏感度，不愿意为使用即时通讯的基础服务支出任何费用，如果被告持久地（假定为1年）从零价格改为小幅度收费的话，法院有理由相信需求者完全有可能转而选择免费的文字即时通讯、音频或者视频通话中的任何一种服务，从而使被告的收费行为无利可图。因此，综合性的即时通讯与文字、音频以及视频等单一的即时通讯之间具有紧密的可替代性，属于同一相关市场的商品集合。

同理，关于QQ与社交网站、微博服务之间的可替代性，法院认为，从价格因素出发考虑，有理由相信如果被告持久地（假定为1年）从零价格改为小幅度收费的话，需求者完全有可能转而选择微博和SNS社交网络服务，从而使被告的收费行为无利可图。因此，法院认为，QQ与社交网站、微博服务属于同一相关市场的商品集合。

综上所述，法院认为原告关于本案相关商产品市场为集成了文字、音频及视频等综合功能的即时通讯软件及其服务市场的界定范围过窄，相关产品市场应当还包括文字、音频以及视频即时通讯、社交网站、微博服务相关产品。

本案中，人民法院对于产品市场的界定主要采用了非暂时性价格上涨（Small but Significant Non-transitory Increase in Price）的假设。

对于这一假说，比较典型的案件是美国政府诉杜邦公司案件（United States v. Du Pont & Co, 353 U.S. 586(1957).）。该案中，美国政府认为，杜邦公司生产的玻璃纸占有了玻璃纸包装材料市场份额的75%，并且利用此支配地位对于美国国内的州际贸易进行垄断。在美国最高法院审理时，玻璃纸包装材料与灵活包装材料是否具有需求替代，是否构成同一产品市场，成为焦点问题。

美国最高法院认为，所谓合理的替代性标准，是指消费者为了同一目的能够进行合理交换的商品群，构成了一个产品市场。关于产品间的需求交叉弹性而应当考虑的因素，是当一种产品的价格发生变化时，其他产品的销售情况是否也发生了变化。如果玻璃纸的价格稍微下降，就有相对数量的其他的灵活包装材料的顾客转向使用玻璃纸，那么这些产品之间就存在较强的需求交叉弹性，也就构成了这些产品在同一市场内具有竞争性的具体指标。

值得注意的是，事后，尚有学者对于该案的判决提出了质疑。如果案发时，杜邦公司已经占有了玻璃纸市场70%的份额，由此当时玻璃纸的市场价格是一个垄断高价。在这样一个垄断价格的情况下，任何细小的价格增长都会导致消费者转向其他灵活性包装材料。因为在足够高的价格水平上，即使是劣质的替代品，消费者也会觉得好。

同样，本案中法院已经认识到目前互联网供应商提供产品及服务的一个显著特点，即几乎所有的供应商都将其基础服务的价格确定为零收费，无论是本案当事人所提供的即时通讯、杀毒安全软件还是其他诸如搜索引擎、微博、电子邮箱、社交服务以及提供新闻、影视和音乐内容等等。“免费”成为互联网产业通行的、基本的因而也才是可行的服务模式。

非常可惜，进行具体分析时，法院却忽略了中国互联网市场“免费”的基本特征，而是简单、机械地采用价格非暂时性上涨假设进行分析。

因此，我们不难发现，在中国互联网市场“免费”服务已经“蔚然成风”的局面下，任何一个互联网经营者的收费行为，无论是暂时的，还是非暂时的，无论收费幅度如何，无论消费者忠诚度如何，都有可能导致消费者用脚投票，转向其他产品。

试问，此时如果将所有消费者转向的产品都归结为可替代产品，是否准确？换言之，在需求替代分析过程中，除了价格上涨假设，是否充分考虑了双边市场影响？在包含免费服务的双边市场中传统的垄断者假设测试是否依旧适用？是否应当综合考虑产品的功能、用途、消费习惯等因素，而不是简单适用单一标准？

首先，一审法院在进行需求替代测试时，可能仅考虑即时通讯市场需求者中的基础用户，将“消费者”等同于“需求者”。即时通讯服务属典型双边市场，其商业模式是通过免费软件聚集大量基础用户，再通过增值服务和广告服务赚取利润。双边市场本质上是一个平台，该平台拥有相区别但又互相提供网络利益的两组需求者，即一个市场有两个组成部分。两组需求者中，一组需求者是指使用即时通讯服务的基础用户（大部分是自然人用户），另一组需求者是指通过即时通讯服务平台投放广告和提供增值服务的经营者（大部分是企业用户）。双边市场通过需求匹配或基础用户群的建立，能够降低两边需求者搜索和互动的交易成本，且一边需求者可通过另一边用户的数量增加实现更大的价值。双边市场的特性决定了即时通讯服务产品的价格和利润与两边市场都息息相关，一边市场的用户规模、价格、利润会对另一边市场产生影响。因此，在对即时通讯服务商品进行市场界定和市场影响力分析时，应当考虑经营者在两边市场对交易条件的控制能力，价格和利润在两边市场的反馈效应，以及两边市场各自的进入和退出门槛。

进行具体分析时，法院却忽略了中国互联网市场“免费”的基本特征，而是简单、机械地采用价格非暂时性上涨假设进行分析。

其次，我倾向于认为，传统上“假定垄断者测试”更加适用于收费模式的商品市场，而不适用于免费商品市场。“假定垄断者测试”的基本逻辑在于考量何种程度的非暂时性涨价会导致需求下降，使得该涨价无利可图，从而确定替代商品范围。但免费业务模式下“涨价”的涵义不同于收费模式中价格的上涨，而是商业模式从

免费到收费的本质性变革。人们对收费模式下价格的上涨（价格从低到高）和从免费到收费的模式变化，心理接受程度是完全不同的，由此导致的需求变化也不同。即使要进行“假定垄断者测试”，两边市场利润的反馈效应、价格水平和价格结构也均应纳入“假定垄断者测试”。

其三，虽然QQ、微博均具有即时通讯的功能，但两者在商品特点及客户群方面却具有显著的区别。QQ软件的即时通讯页面简洁易操作，因此，除了年轻人群体外，中老年群体也是QQ软件及服务的重要且忠实的客户群，且占其总客户量的比例也相对较高。虽然微博同样具有即时通讯功能，但其最主要的商品特点（即吸引消费者的最主要因素）在于其超大量信息的共享与传播，且功能复杂，对于中老年群体来说相对较难操作。因此，在不考虑价格因素的前提下（如前所述），中老年群体对于QQ软件及服务具有较强的需求者偏好以及较高的忠诚度，一般不会因其他因素转向微博产品。另外，鉴于中老年群体对QQ软件及服务的忠诚度较高，这进一步增强了其重要客户群体——中老年群体的“客户粘性”。因此，对于QQ软件及服务的重要需求者群体——中老年群体而言，微博的需求替代性较低。

（二）地域市场

原告360认为，本案相关地域市场为中国大陆的即时通讯软件及服务市场。被告认为就原告所主张的即时通讯服务市场而言，本案的相关地域市场应为全球市场。

法院认为，首先，即时通讯服务的经营者及用户并不局限于中国大陆。由于互联网的开放性和互通性，经营者和用户均无国界，本案证据显示境外经营者可向中国大陆地区用户提供即时通讯服务，被告也同时向世界各地的用户提供服务。有一定数量的香港、澳门、台湾地区以及分布在世界各国的中文用户在使用被告提供的即时通讯产品服务；同时也有分布在各国的外文用户在使用被告提供的外文版本的即时通讯服务。其次，用户的语言偏好和产品使用习惯不能作为划分地域市场的唯一依据。如前所述，经营者通常都会提供多个语言版本的即时通讯软件来满足不同语言需求的使用者。

中国大陆用户经常会选择境外经营者提供的即时通讯服务（例如 MSN、ICQ、雅虎通、Skype等），用户语言偏好不会导致国外即时通讯服务的经营者无法与中国大陆经营者进行竞争。在产品使用习惯上，艾瑞咨询报告认为TOM-Skype提供了全球搜索目录，用户可以根据不同的查询条件查询认识的或者不认识的朋友，并且可以马上开始进行畅通无阻的语音聊天。在微软公司/Skype案中欧盟委员会认为，由于全球范围内的用户在接受即时通讯服务方面的习惯是相同的，故不会导致用户因使用习惯差异带来经营者产品和服务的地域局限。第三，即时通讯产品和服务的市场参与者在全球范围内提供和获得即时通讯服务时，并无额外运输成本、价格成本或者其他成本。目前也尚未出现法律或技术上的标准来限制这些服务在全球范围内的提供和使用。

综上所述，法院认为本案相关地域市场应为全球市场。

对此推理，笔者尚有疑问：

第一，互联网具有开放性不假，中国大陆之外尚有用户使用QQ软件也不假，但据此并不能直接得出相关地域市场是全球市场的结论。法院认为，“有一定数量的香港、澳门、台湾地区以及分布在世界各国的中文用户在使用被告提供的即时通讯产品服务”，那么关键问题是，地域市场考虑的是地域之内的市场是否具有竞争关系或者相当的竞争关系。因此不能够因为某些地域之内存在某些消费者，就认为上述地域属于争议的地域市场。因此法院应当查明，上述海外用户数量多少，在所谓全球市场中占比多少？例如，不能够因为《北京晚报》在某个海外华人社区有读者，就认定《北京晚报》的地域市场是全球市场。

第二，法院认为，中国大陆用户经常会选择境外经营者提供的即时通讯服务（例如 MSN、ICQ、雅虎通、Skype等），用户语言偏好不会导致国外即时通讯服务的经营者无法与中国大陆经营者进行竞争。笔者同意上述前提，问题是MSN、ICQ、雅虎通、Skype等的中文界面已经相当本土化了，用户基本上没有语言偏好。以

上述个例作为讨论，没有说服力。《反垄断法司法解释》第8条规定：被诉垄断行为属于《反垄断法》第17条第1款规定的滥用市场支配地位的，原告应当对被告在相关市场内具有支配地位和其滥用市场支配地位承担举证责任。也就是说，原告应当就相关市场界定与市场支配地位、滥用行为承担举证责任。以往，往往是原告举证相关市场，人民法院认定不正确，但是不讲为什么不正确，也不讲正确的相关市场是什么。此案中，广东高级人民法院不仅仅分析了为什么原告的主张不正确，同时也认定并分析了自己认为正确的市场界定。

虽然结论值得商榷，但是法院毕竟开始了详细的说理。

互联网具有开放性不假，中国大陆之外尚有用户使用QQ软件也不假，但据此并不能直接得出相关地域市场是全球市场的结论。

三、市场支配地位的认定与推定

《反垄断法》第18条和第19条规定了市场支配地位的认定和推定方法。就此案争议的市场支配地位的认定，法院认为：（一）被告不具有控制商品价格、数量或其他交易条件的能力。首先，被告不具备控制商品价格的能力。其次，被告不具备控制商品数量和其他交易条件的能力。互联网上的即时通讯软件种类众多，用户选择余地较大。第三，从其他经营者对被告的依赖程度来看，交易相对方可以轻易地选择与其它企业进行交易，对被告的依赖性较弱。（二）被告不具备阻碍、影响其他经营者进入相关市场的能力。1．该市场的进入门槛低，扩张阻碍小。首先，经营者进入即时通讯市场的门槛低。其次，经营者进入市场的途径多样化。第三，新进入者的市场扩张能力强，大量成功案例证明该市场扩张阻力小。2.关于“客户粘性”，即网络效应。法院则认为，首先，由于大多数用户都通过即时通讯服务与亲朋好友即“核心圈”进行联系，网络效应的作用被大大减弱。其次，在微软公司/Skype案中欧盟委员会发现很多用户均在多家消费者通讯服务供应商间自由的进行访问转换，本案中QQ软件的情形也与此相同。第三，在被告开发经营QQ产品之初，MSN是国内市场份额最大的即时通讯服务提供商。3.相关市场竞争充分。即时通讯市场处于高度竞争和高度不稳定状态，新技术、新商业模式层出不穷，没有证据显示有任何一家企业可能长期操纵市场。即使没有外力介入，这个市场也能够很好地实现充分竞争和自我更新。4.被告的财力和技术条件并不具有实质性地排除新的竞争者进入市场或者扩大产能的能力。

可见，法院分析认定标准时，充分考虑了《反垄断法》第18条的规定，不论结论是否正确，说理已经相对详细。

对于推定方法，即市场份额方法，原告最主要的证据是艾瑞咨询报告。

法院对此予以否定，认为该报告统计的产品范围，与法院认定的相关商品的范围有差异：（1）艾瑞咨询对于即时通讯软件的监测只针对个人电脑端产品，并未包含手机端和平板电脑端产品即移动即时通讯软件；（2）将即时通讯产品作为核心产品一部分的微博和SNS社交网站产品未计入相关市场商品集合；同时原告本身认为应当属于即时通讯相关市场范围的微博和SNS社交网站以网页形式提供的即时通讯产品也未列入；（3）艾瑞咨询和CNNIC研究的范围仅限于中国大陆地区，不包含港澳台地区和世界范围内其他使用QQ产品的国家，等等。因此，艾瑞咨询监测的腾讯在2010年中国即时通讯整体市场的份额中占到76.2%，并不能真实反映腾讯QQ在本案相关商品市场中的份额。综上，法院对于原告以并不具备真实基础的市场份额来推定被告在相关市场上具有垄断地位的主张不予认可。

但问题是，如果原告主张的市场份额不为法院所认可，人民法院是否应当依据《反垄断法司法解释》第13条规定，自行指定合格的独立机构进行市场份额的调查？

当然，对市场份额的结论，原被告在诉讼过程中是否申请人民法院指定第三方机构进行市场份额的调查也是一个重要因素。