周慧蕾

(温州大学法政学院，浙江温州 325035)

从“小司考”到“特许律师”
—— 国家司法考试统一性的反思

周慧蕾

(温州大学法政学院，浙江温州 325035)

国家司法考试统一性并非目的，而是手段。平等性才是国家司法考试价值追求的目标。统一司法考试的出台是基于对平等理念的诉求，以改变原先司法机关进人制度上的低门槛与特权化。“小司考”的可谴责性就在于其突破了统一国家司法考试所一直努力追求的平等性。在国家司法考试制度的落实中，统一性始终遭遇实现差异性的挑战与突破。作为对现实的回应，法律规范已对统一性作了修正。作为国家司法考试例外情形的特许律师制度可理解为是在平等基础上的一种多元化尝试。

国家司法考试；统一性；平等性；特许律师

追求平等的激情是一个不可抗拒的力量，凡是想与它抗衡的人或权力，都必将被它摧毁和打到[1]。——托克维尔

在国家统一司法考试制度确立十年之际，“小司考”事件被曝光。所谓“小司考”，即 “在职法律职业人员国家统一司法考试”，面向司法系统内部在编人员，另行组织考试，对通过者颁发法律职业资格证书。相对国家统一司法考试，“小司考”具有试点性、内部性和低门槛性。

为什么会出现“小司考”呢？2001年修改后的《法官法》、《检察官法》规定初任法官、初任检察官必须通过国家统一司法考试。但国家统一司法考试实施以来，少数民族地区与西部边远地区却遭遇通过率低、法律人才流失与短缺等境况[2]。为此，司法部联同最高人民法院、最高人民检察院先后采取了放宽报名条件、降低合格分数线、法律资格证书分类管理等措施进行弥补。2011年，最高人民法院在《关于新形势下进一步加强人民法院基层基础建设的若干意见》中提到：“扩大在职法律职业人员国家统一司法考试试点范围，直接、快速、有效解决西部边远地区、少数民族地区法官短缺问题。”由此可见，“小司考”的出台是基于弥补地区差异的政策考量。尽管如此，该事件仍然引发了社会各界的关注与声讨[3]，人们纷纷质疑“小司考”的公平性，指责它突破了法律框架，破坏了国家司法考试的统一性[4]。最后媒体再度以报道方式告知民众，因影响国家司法考试统一性，官方将在2012年取消“小司考”[5]。

一波未平，一波又起。2012年国务院法制办就《特许律师执业考核条例》征求社会各界意见。该条例是依据2007年修订的《律师法》第8条而制定的。当时全国人大常委会在审议时，针对草案第8条，不少委员提出反对意见，认为该规定对已经通过司法考试并拿到律师执业资格的人来说，很不公平[6]。条文通过后，有学者立即呼吁统一司法考试制度需要保卫，“特许律师”应取消[7]。由于特许律师制度，自写入《律师法》后的五年内，行政部门并未采取措施将其落实执行，致使人们渐渐淡忘。而此次的征求意见稿，则再度引发社会对该制度的热议与声讨。其中，特许律师不需要通过国家统一司法考试，是人们反对的主要原因。

从“小司考”到“特许律师”，国家司法考试始终处于风口浪尖。作为一项制度，国家司法考试的统一性既显得极为脆弱，又显得极为坚硬。因为，一方面，它被不断突破，另一方面，它又不断得到维护，似乎成了质疑、谴责与反对这些突破行为最有力、最正当的理由。面对这样的悖论，该作何解释？到底是什么让它变得如此脆弱，又是什么让它如此自信，成为检视其他相关制度的硬性标准呢？作为一项理性建构的制度，国家统一司法考试当被不断突破和挑战时，它不仅需要呐喊以获得维护，更需要反思而得以完善。本文将以此为出发点，去反思国家统一司法考试在现实中遭遇的困境，并期冀于这一反思，为国家司法考试进一步改革做出有限的智识上努力。

一、为何“统一”：对平等的追求

修正后的《法官法》和《检察官法》中第一次明确提出了“国家统一司法考试”、“统一的司法考试制度”，从而在法律层面正式确立了国家统一司法考试制度。《国家司法考试实施办法（试行）》（以下简称《试行办法》）的第2条规定：“国家司法考试是国家统一组织的从事特定法律职业的资格考试。初任法官、初任检察官和取得律师资格必须通过国家司法考试。”可见，国家统一司法考试包含两层含义：一是将原先分开的律考、初任法官考试、初任检察官考试（简称“三考”）统一起来；二是强调考试组织的全国统一性。

关于为何要实施统一国家司法考试，学界与官方存有基本共识：原来的“三考”在试题难度、考试纪律、分数评定等方面存有较大差距，而且律师资格考试是全国公开考试，其他两者则是内部考试，这致使从事法官、检察官职业的准入门槛明显低于律师。鉴于此，将“三考”统一，有利于全面提高法官、检察官和律师队伍的专业素质，实现法律职业共同体的形成[8]。对于上述论证观点，人们往往强调的是关于意义的后半部分，忽视了关于原因的前半部分。正因此，国家司法考试的统一性获得了象征性意涵：“统一”即专业素质的保障。但事实上，“统一”首先是针对前半部分的原因而采取的解决手段，它自身并非是目的。虽然，统一司法考试出台的背后有着精英司法理念的支撑[9]，但若从发生学的视角追溯，统一司法考试更凸显了对平等理念的诉求。因为原先的律师资格考试在难度上远远地高于初任法官与初任检察官考试，将“三考”统一，使法官、检察官和律师的职业准入标准相同，从而使法律职业人员从业平等化。当然，法律职业人员从业是否必须遵循同一标准，值得进一步探讨。像英美国家在法官选任上的标准往往要高于律师。但在我国将法律职业人员资格考试统一化却具有历史性意义。以当时情境看，统一司法考试不仅是为了法律职业人员间的从业平等化，更是为了应对司法机关进人制度上的低门槛与特权化。

1998年1月2日南方周末发表了贺卫方的《复转军人进法院》，不仅引发了有关司法专业化与大众化的争论，也引起了社会对司法机关人员录用制度的关注。但事实上，除了军转干部进入司法机关外，以退休干部子女、配偶安置等方式进入司法机关的现象同样不容忽视。这些进人制度不仅严重影响到司法人员专业素质的保障，更极大地侵害了公民获得公职机会的平等权。可以说，司法机关进人制度的低门槛与特权化是紧密相连的。当把门槛提高，要求逢进必考，而且必须是统一的国家司法考试时，部分人所享有的特权也就被逐渐消解了，故而社会逐步走向司法职业获取的平等化。若从这一角度来分析“小司考”的话，我们可以更清晰地看到“小司考”突破的不仅是国家司法考试的统一性，更是统一国家司法考试所一直努力追求的平等性。因为“小司考”的低门槛和内部性正是统一国家司法考试出台时所致力于要改变的状况。

二、现实差异：形式统一与实质平等的博弈

虽然法官、检察官与律师之间的从业要求存有差异，适当地分层也许更有利于法律职业共同体的成熟与稳定。但鉴于当时法官、检察官的从业要求远远低于律师的历史情境，将三考统一则有助于改变司法机关进人制度上的不平等性。但“平等保护并非机械地、无条件地不允许有任何差别对待”[10]。根据全国人大常委会法制工作委员会的解释：“国家统一司法考试制度，原则上应当理解为包括统一组织、统一命题、统一分数线等含义”。不过面对我国地域上的现实差异性，司法考试制度就一直处在形式统一与实质平等的博弈中。这从统一司法考试的报名资格放宽到资格证书的分类管理都可窥见一斑。关于司法考试者的资格限制问题，特别是学历、专业上要求，在国家司法考试制度正式确立前后一直备受关注。时任司法部国家司法考试司司长杜国兴就曾撰文对国家司法考试报名资格问题进行解释[8]。学者们也对此进行了热烈的理论探讨[11]。具体观点上，如贺卫方教授主张参加考试者的背景限制在法律专业本科生及本科以上范围内[12]。而孙笑侠教授则认为报考资格是采取民主主义（全体公众均可报考）还是职业主义（经过科班训练的人才能报考）是一个值得进一步反思的问题。

这一争议在制度文本中继续延展。前述《试行办法》规定报名参加国家司法考试人员，必须符合《法官法》、《检察官法》和《律师法》所规定的学历、专业条件。这里需要注意的是，《试行办法》发布时，《法官法》、《检察官法》已修订，但《律师法》尚未修订。根据修订后《法官法》和《检察官法》的要求，报考学历、专业条件是高等院校法律专业本科毕业或者高等院校非法律专业本科毕业具有法律专业知识。而《律师法》则规定，具有高等院校法学专科以上学历或者同等专业水平，以及高等院校其他专业本科以上学历的人员就可以参加律师资格考试。为了制度间协调和衔接，2001年修订后的《律师法》第6条作了两款规定，第一款规定的学历专业条件与《法官法》《检察官法》一致，但第二款明确规定：适用前款规定的学历条件确有困难的地方，经国务院司法行政部门审核确定，在一定期限内，可以将学历条件放宽为高等院校法律专业专科学历。同时，全国人民代表大会常务委员会在《关于修改中华人民共和国律师法的决定》中规定：“本决定施行前已经符合原《中华人民共和国律师法》规定资格考试的学历条件的人员，仍然可以报名参加2002年国家司法考试，考试合格的，取得资格”。随后，司法部发布了《司法部关于确定国家司法考试放宽报名学历条件地方的意见》，规定从2002年1月1日起至2006年12月31日，在特定地区将国家司法考试报名的学历条件放宽到高等院校法律专业专科毕业；此后，司法部多次发文不断扩大放宽区域。而2007年司法部再次将放宽期限延至2011年12月31日。

除了报名条件宽松之外，这种博弈还表现在合格分数线（分成四种情况）、法律职业证书分类（分为ABC三类）等方面。而其中关于法律职业资格证书的分类与适用范围的规定，其合法性与合理性曾遭到过一些学者的批评与质疑[13]。基于现实中无法消弭的差异，有学者从实证研究视角质疑现有司法考试的统一性，并提出建议：“司法考试如果以A、B卷将法律基础性(即共通性)测试与专业性(即差异性)测试区分开来，并对各自的执业资格进行以属地原则为主、兼顾属人原则的限制（比如，基层律师的执业范围原则上在本人所在司法区，同时允许其代理本司法区的当事人在外地诉讼），可能真正解决这一结构性的矛盾，构建起和谐社会的法律服务体系。”[14]

三、规范转变：“统一性”的修正

正是现实中遭遇的种种困境，司法考试的“统一性”在规范层面也已被逐步修正了。这一点可以通过考察有关司法考试的立法历程得以发现。国家统一司法考试作为一项法律制度，是由2001年修正的《法官法》和《检察官法》最先确立的。但是，关于这两大法律文本都没有对国家统一司法考试的内涵作出明确的界定。至于，该法律制度的具体形貌，如谁来实施、怎么实施、具体包括哪些内容等，法律以法条授权的方式规定由最高人民法院、最高人民检察院与国务院司法行政部门共同制定司法考试实施办法。不过，从《法官法》第51条和《检察官法》第54条中可以看到，当时对国家司法考试“统一性”的基本界定：“初任法官、检察官和取得律师资格实行统一的司法考试制度”，即“三考”的统一。2005年的《公证法》第18条规定担任公证员应当通过国家司法考试，从而将原来的“三考”扩大到了“四考”。虽然如此，国家司法考试“统一性”的强度却逐渐在减弱。2001年最高人民法院、最高人民检察院、司法部联合发布的《试行办法》第1条明确规定：“为建立和规范国家统一司法考试制度”，第2条强调：“初任法官、初任检察官和取得律师资格必须通过国家司法考试。”从这两条规定中，可以看到，作为国家司法考试的主要立法文本对“统一性”的强调与重视。但是，2008年修订后的《国家司法考试实施办法》第1条中却删掉了“统一”两个字，而第2条则修正为：“初任法官、初任检察官，申请律师执业和担任公证员必须通过国家司法考试，取得法律职业资格。法律、行政法规另有规定的除外。”这样的立法修正无疑为今后法律、行政法规突破国家司法考试的统一性创造了合法性依据。当然，对国家司法考试统一性的突破早在该文本修订之前就已露端倪。

为了配合国家统一司法考试制度，2001年修订的《律师法》第6条规定：“取得律师资格应当经过国家统一的司法考试”。但该法第7条又规定：“具有高等院校法学本科以上学历，从事法律研究、教学等专业工作并具有高级职称或者具有同等专业水平的人员，申请律师执业的，经国务院司法行政部门按照规定的条件考核批准，授予律师资格。”可见2001年的《律师法》就已修正了《法官法》和《检察官法》中对国家司法考试统一性的界定，为不经过国家统一司法考试而取得律师资格规定了例外情况。到了2007年修订的《律师法》，这个例外情况的口子被撕开得更大了。其中第 8条规定：“具有高等院校本科以上学历，在法律服务人员紧缺领域从事专业工作满十五年，具有高级职称或者同等专业水平并具有相应的专业法律知识的人员，申请专职律师执业的，经国务院司法行政部门考核合格，准予执业。具体办法由国务院规定。”也正是这一规定为当下所争议的“特许律师”制度埋下了法律上的伏笔。不过，一个有趣的转变是这一次律师法修订却关上原先为在高校从事法学教育研究人员打开的例外之门。

四、多元：对平等的升华

2005年《公务员法》所确立的公务员考试制度，使公民公职获得的机会平等得到了完善。当然，学界对将法官和检察官纳人了公务员录用和考核的范围存有异议，甚至有学者认为这样造成国家司法考试不能与法律职业直接衔接的严重问题[15]。但从国家统一司法考试基于改变司法机关进人制度上低门槛和特权化的初衷来看，公务员考试无疑为公民平等获得司法公职提供了更为有效的制度保障。当司法公职获得的平等原则有了较为稳固的地位时，法律职业内在的层次性与多样性就获得了彰显的机会。从这一视角来看，司法官遴选制度、律师特许制度都是对平等的一种多元意义上的升华。自 1999年《人民法院五年司法改革纲要》中提出从律师和高层次法律人才中选任法官的制度后，我国逐步确立司法官遴选制度。但从现有的制度实践来看，主要是从律师中遴选司法官，而从其他群体如学者中遴选司法官的实例并不多见[16]。同时，面对我国地区差异，以及国家统一司法考试可能带来的法官职业逆向选择机制，学界有声音呼吁，在建立司法官职业化的同时，要兼顾本土化色彩，注重乡土社会中的法律人[17]，选拔一批非职业化司法官。而在选拔方式上，除了通过考试公开选拔外，还可以借鉴有些国家采用的选举制[18]。基于对司法公正的诉求，以及司法职业中专业化与大众化的双向度，司法官选任制度改革对现有统一司法考试框架的突破并未引发过多争议。同样是基于法律职业的多元化需求而存在的特许律师制度却引来较多非议，究其根源则关键不在于特许律师制度本身，而是在于该制度的具体安排上存在的不妥当性，以及人们对制度操作者的不信任感。

前文对律师法的考察可知，特许律师制度在我国一直存在着。根据1996年和2001年版的《律师法》第7条可知，原先的特许制度主要针对的是高校里从事法学教育、研究的高级职称人员。鉴于法学与法律实践的紧密关系，以及法学教育和研究与实践结合的正当性需要，对从事法学教育和研究的高级人才采取特许是一种较为常见的方式。例如，我国台湾地区“律师法”第3条就有相类似的规定：“曾在公立或经立案之私立大学、独立学院法律学系毕业，而在公立或经立案之私立大学、独立学院法律学系或法律研究所专任教授两年、副教授三年，讲授主要法律科目三年以上者”，不用参加统一的律师考试，而只需经检核程序即可。原先的特许律师制度由于存在正当性的诉求，加之所涉范围和规定都较为明确而被普遍接受。但2007年《律师法》第8条的特许律师制度却存在着所涉范围和规定不明，对“紧缺领域”、“专业工作”、“考核合格”等不确定法律概念，却全权委托给行政部门界定。在我国法治建设尚待完善之际，基于对行政权根深蒂固的恐惧感和经验感，人们担心这些制度操作者将会利用手中的权力去谋取不法之利。而反对者紧紧抓住统一司法考试这一根据来狠狠地批判特许律师制度，似乎有点“倒洗澡水把孩子一起倒掉”的意味。

五、结 语

概而言之，为什么国家司法考试既脆弱又坚硬？因为脆弱的是“统一性”这种皮，而坚硬的是“平等性”的内核。所以，在迎接司法考试的下一轮改革时，我们必须厘清“统一性”与“平等性”的关系，合理定位国家司法考试的价值追求。

[1] 托克维尔. 论美国的民主[M]. 董果良, 译. 北京: 商务印书馆, 1988: 624.

[2] 叶秋华, 韩大元, 丁相顺. 建构法学教育与司法考试的良性互动关系: “法学教育与司法考试”研讨会综述[J].中国法学, 2003, (2): 189-192.

[3] 任重远, 叶逗逗. “小司考”, 你懂的![EB/OL]. [2011-12-28]. http://www.dffy.com/sifakaoshi/xx/201111/26417.html.

[4] 孙笑侠. “小司考”有“大问题”[EB/OL]. [2011-12-28]. http://blog.sina.com.cn/sunsunxiaoxia.

[5] 徐丽. 系统内“小司考”影响统一性明年将取消[EB/OL]. [2012-03-14]. http://news.qq.com/a/20111202/001088.htm.

[6] 刘炜. 律师资格: 凭什么特许? [EB/OL]. [2012-03-14]. http://www.mzyfz.com/html/1469/2012-03-13/content-315509.html.

[7] 王琳. 统一司法考试制度需要保卫„特许律师‟应取消[EB/OL]. [2012-03-14]. http://www.infzm.com/content/8569 2012315.

[8] 杜国兴. 国家司法考试制度略论[J]. 法学家, 2002, (5): 125-128.

[9] 张建伟. 统一司法资格考试: 观察与省思[J]. 政法论坛, 2011, (1): 61.

[10] 阿部照哉. 宪法基本的人权[M]. 周宗宪, 译. 台北: 中国台湾元照出版公司, 2001: 114.

[11] 徐鹤喃, 郭立新. 统一司法考试研讨会综述[J]. 环球法律评论, 2002, (1): 88-94.

[12] 贺卫方. 统一司法考试二题[J]. 法律科学, 2001, (5): 3-6.

[13] 何兵. 司法部限制《职业资格证书》适用范围, 是否违反行政许可法?[EB/OL]. [2011-05-08]. http://www.tianya.cn/publicforum/Content/law/1/27261.shtml.

[14] 傅郁林. 差异而非统一: 和谐社会的法律服务体系建构思路[N]. 人民法院报, 2007-09-13(05).

[15] 潘剑锋, 刘哲玮. 司法考试改革导向初步研究: 以法律职业为视角[J]. 法律适用, 2008, (4): 59-64.

[16] 徐昕, 黄艳好, 卢荣荣. 2010年中国司法改革年度报告[J]. 政法论坛, 2011, (3): 133-153.

[17] 苏力. 乡土社会中的法律人[J]. 法制与社会发展, 2001, (2): 1-11.

[18] 张泽涛. 司法资格考试与我国法官选任制度的改革[J]. 法学家, 2003, (2): 75-84.

From “Uniform Judicial Examination for On-job Members of Legal Profession” to “Licensed Lawyer”—— Reflecting on Unity of the National Judicial Examination

ZHOU Huilei
(School of Law and Political Science, Wenzhou University, Wenzhou, China 325035)

Unity of the National Judicial Examination is not a purpose, but a means. Equality is the value pursuit of the National Judicial Examination. Based on demand for equality, the uniform judicial examination is set to change the situations of low thresholds and the privileged system in judicial vocational accession. The reprehensibility of “uniform judicial examination for on-job members of the legal profession” lies in its breach of the equality the uniform national judicial examination has been pursuing for. In implementation, however, unified form always encounters with substantive equality. Consequently, the legal standard of the unity has been revised. As an exception of the national judicial examination, licensed lawyer system can be understood as a kind of diversity attempt based on equality.

National Judicial Examination; Unity; Equality; Licensed Lawyer

D926.17

：A

：1674-3555(2013)06-0103-06

10.3875/j.issn.1674-3555.2013.06.015 本文的PDF文件可以从xuebao.wzu.edu.cn获得

(编辑：付昌玲)

2013-04-11

985第三期项目

周慧蕾(1978- )，女，浙江瑞安人，讲师，博士研究生，研究方向：法学理论，公法理论