李会彬，董涛

(北京师范大学刑事法律科学研究院，北京 100875;邢台市政法委，河北邢台 054000）

收买被拐卖的妇女、儿童罪若干疑难问题探析

李会彬，董涛

(北京师范大学刑事法律科学研究院，北京 100875;邢台市政法委，河北邢台 054000）

行为人产生出卖目的的时间对于收买被拐卖妇女、儿童罪转化犯的认定具有重要作用。刑法对本罪除罪事由的规定具有合理性，同时，基于收买对象是妇女还是儿童的差异，对本罪除罪事由也应作不同理解。被害人承诺在符合一定条件的情况下，可以免除收买人的刑事责任。在罪数形态上，收买者同时实施了教唆、帮助拐卖行为的，构成牵连犯，应从一重处断;在构成本罪转化犯的情况下，行为人又实施了非法拘禁、虐待、强奸等行为的，不能实行数罪并罚，应以拐卖妇女、儿童罪一罪论处。

收买妇女、儿童;除罪事由;被害人承诺;罪数形态

收买被拐卖的妇女、儿童罪是拐买妇女、儿童罪的对合性犯罪。长期以来，理论界和实务界都将拐卖妇女、儿童罪作为研究的重点，而对其对合性行为即收买行为的研究却相对较少。之所以出现这种现象，是因为相对于拐卖妇女儿童的行为，收买行为的社会危害性较小，并且司法实践中对很多情节不恶劣的收买行为作非犯罪化处理。但实际上，对收买被拐卖的妇女、儿童的行为无论是作非犯罪化处理还是作犯罪化处理，都需要依据刑法进行慎重考量。所以，实践中对收买被拐卖的妇女、儿童行为进行司法认定的数量并不比拐卖妇女、儿童罪少。因此，研究收买被拐卖的妇女、儿童罪的疑难问题，对于指导司法实践具有重要意义。

一、本罪的转化犯问题

《刑法》第241条第5款规定，收买被拐卖的妇女、儿童又出卖的，依照本法第240条的规定定罪处罚，也即以拐卖妇女、儿童罪处罚。本条属于转化犯的规定。所谓转化犯，是指一种行为形态(基础形态)由于符合一定的事实特征(转化条件)，而成立另一独立犯罪(转化犯罪)的犯罪形态［1］。构成本罪转化犯的客观行为表现为两个部分，一是行为人基于非出卖目的实施了收买被拐卖的妇女、儿童的行为，二是出于某种原因又将其收买的妇女、儿童进行了出卖。

立法将此种情形规定为转化犯是因为:首先，拐卖妇女儿童罪的客观行为包含了“收买”这一行为方式。即该罪包含了对“收买”行为的法律评价，以拐卖妇女、儿童罪一罪论处，不会不当减轻其刑;其次，从犯罪的社会危害性来看，以非出卖目的收买了妇女、儿童后，基于某种原因又出卖的行为，比那种以非法获利为目的的拐卖妇女、儿童的行为主观恶性要轻，客观危害也相对较小。如果对该类行为进行数罪并罚的话，势必不当加重其刑。因此，刑法将此种情形规定为转化犯。

在司法实践中，构成本罪的转化犯主要包括以下两种情形:一是行为人在实施收买行为时并不具有出卖的目的，后来由于某种原因又将被害人出卖。如行为人以收养为目的收买了儿童，后发现该儿童有先天疾病，遂又将其出卖，此时行为人的行为应构成本罪的转化犯，即适用刑法第241条第5款的规定，以拐卖妇女、儿童罪一罪定罪处罚。二是在现有证据无法查明行为人在实施收买行为时的主观目的的情况下，也应以本罪的转化犯论处。因为，在司法实践中有一些案件是难以查明行为人实施收买行为时的主观目的的。收买行为与出卖行为通常有一定的时间间隔，要查明行为人的出买目的是产生于收买之时还是收买之后，确实有一定的困难。如果每个案件都需要查明的话，势必极大地浪费司法资源。而且即使查明了行为人产生出卖目的的时间，也不影响最终的定罪，只是适用的法条依据有所不同而已。因此，在现有证据无法查明行为人在实施收买行为时的主观目的的情况下，以本罪的转化犯论处，有利于节约司法资源。但是，在能够明确查明行为人是基于出卖的目的而收买的情况下，应直接适用《刑法》第240条的规定。例如，行为人在收买时就已经联系好了买家，或者行为人长期从事妇女、儿童的买卖行为，就可以从其客观行为推定其主观上在收买时具有出卖的目的，而直接适用第240条的规定。

收买被拐卖的妇女、儿童罪的转化犯的规定，决定了行为人即使实施了基于不同目的而相互独立的收买和出卖行为，也不能数罪并罚，只能以拐卖妇女、儿童罪一罪论处。

二、对本罪除罪条款的理解

(一)对本罪除罪条款的合理性辨正

《刑法》第241条第6款明确规定，收买被拐卖的妇女、儿童，按照被拐卖妇女的意愿，不阻碍其返回原居住地的，对被买儿童没有虐待行为，不阻碍对其进行解救的，可以不追究刑事责任。刑法中的这种规定可以被称作除罪条款［2］。学界有人对此规定提出了反对的意见，认为“此种规定一定程度上牺牲了刑罚的严厉性和威慑作用，削平了预防和惩治犯罪的效果，助长了拐卖人的嚣张气焰，这也正是拐卖儿童犯罪屡禁不止的一个重要原因。”［3］对此笔者认为，立法上之所以作出这样的规定，有其合理原因:一是相对于拐卖妇女、儿童的行为，收买行为的社会危害性较小，其主观恶性也相对较低，而且有其社会原因。将社会危害性不大的收买被拐卖的妇女、儿童的行为排除于犯罪范畴之外，符合《刑法》第13条“但是情节显著轻微、危害不大的，不认为是犯罪”这一定量因素的要求。二是出于刑事政策上的考虑。也即刑法之所以规定对收买人进行轻刑化处理的另一个因素就是，这样有利于儿童的解救，对不虐待、不阻扰解救的，不追究刑责，从刑事政策上来讲，是对这种行为的一种事后奖励。

而反对者提出的“对收买妇女、儿童行为的从宽处理在一定程度上不利于对拐卖妇女、儿童罪的预防”这一观点，在笔者看来是难以成立的。我们不能因为出于预防某种犯罪的需要，就不当加大对与之相关的其他犯罪的处罚范围和力度。犯罪的处罚范围和刑罚程度是由其本身的社会危害性大小所决定的，而不是由与之相关的其他犯罪所决定的。如果认为其他相关犯罪可以决定某罪的处罚范围和刑罚程度，极易造成罪刑不均衡的情况出现，而且也不符合刑法的一般原理。因此，我国刑法关于本罪除罪条款的规定是正确的。

(二)对本罪除罪条款的理解与适用

1.对“不追究刑事责任”的理解

对于“不追究刑事责任”的理解，学界有两种观点:一种观点认为，收买被拐卖的妇女、儿童的，尽管行为人收买妇女、儿童的行为已经实施完毕，但只要按照被买妇女的意愿，不阻碍其返回原居住地的，或者对被买儿童没有虐待行为，不阻碍对其进行解救的，就可以不承担刑事责任，不作为犯罪处理［2］。该观点认为，在这种情况下应当排除其犯罪性，既不判罪，也不判刑。另一种观点认为，该款内容不是消极的构成要件要素，只是处罚阻却事由，也即只要达到了刑事责任年龄、具有刑事责任能力的人故意收买了被拐卖的妇女、儿童，就成立收买被拐卖的妇女儿童罪，只是在符合了一定的条件下不进行刑事处罚而已［5］，即在这种情况下应当定罪，只是不判刑而已。

对此，笔者赞同第一种观点。这是因为，首先，犯罪是刑事责任的前提，刑事责任是犯罪的必然法律后果［6］。两者是互为依存的关系，没有无犯罪的刑事责任，也没有无刑责任的犯罪。因此，如果一个行为被刑法条文明确规定为“不追究刑事责任”，也即表明该行为不作为犯罪处理。其次，对行为人定罪但免刑，并不代表不追究刑事责任，因为有罪判决本身就是一种对犯罪的否定性评价，也是承担刑事责任的一种方式。因此，上述观点认为对行为人定罪但免刑即是本条所规定的“不追究刑事责任”是不合理的。最后，我国《刑法》第37条规定了免予刑事处罚和非刑罚处罚措施，这些都是行为人在构成犯罪的前提下，承担刑事责任的方式。这充分说明，刑事责任不等同于刑罚，刑罚虽是实现刑事责任的主要形式，但不是唯一形式，刑事责任还可以通过其他方式予以实现。因此，对犯罪者定罪免刑，不是不追究其刑事责任，而是以刑罚之外的方法追究其刑事责任。基于上述理由，笔者认为，本条所规定的不追究刑事责任，是不作为犯罪处理。

2.除罪条款的具体适用

(1)收买的对象为妇女的情形

刑法将拐卖妇女罪的除罪条款规定为，按照被拐卖妇女的意愿，不阻碍其返回原居住地的，可以不追究刑事责任。对此规定笔者理解为，行为人在收买了被拐买的妇女后，不采取任何强制手段强迫妇女留下，或者强迫与之结婚，被拐卖妇女的人身自由以及去留，完全由被买妇女自己的意愿决定。即该情形强调的是对被买妇女意愿的遵从，而不是客观上被买妇女有没有返回原居住地。因此，如果被拐卖妇女在没有被采取任何强制手段的情况下，自愿留下来与行为人结婚，即使被拐妇女客观上没有返回原居住地，也可以认定构成本罪的免责事由。而对于“不阻碍其返回原居住地的理解”，也应作广义上的理解，是指不阻碍被买妇女自由离开。至于被买妇女离开后去往何处，客观上有没有返回原居住地，并不影响本罪除罪事由的认定。

需要注意的是，根据2010年3月15日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于依法惩治拐卖妇女儿童罪的意见》(以下简称《意见》)第20条的规定，被追诉前主动向公安机关报案或者向有关单位反映，愿意让被收买妇女返回原居住地，或者将被收买的儿童送回其家庭，或者将被收买妇女、儿童交给公安、民政、妇联等机关组织，没有其他严重情节的，可以不追究刑事责任。本条的规定，一方面限定了收买被拐卖的妇女、儿童罪免责的时间范围。也即将免责的时间范围限定于追诉前。如果行为人是在相关部门追诉后实施上述行为的，一般仍然应当追究行为人的刑事责任，但可以作为量刑情节从轻处罚。另一方面，对本罪除罪条款的适用条件进行了限定。即只有在“没有其他严重情节的”情况下，才可能不追究刑事责任。如果存在着其他严重情节，如虐待被买妇女童、剥夺或限制被买妇女人身自由情节严重、强奸被买妇女等，均不能适用本罪的除罪条款。

(2)收买的对象为儿童的情形

由于绝大部分被买儿童没有自己返回原居住地的能力，因此，在现实中不存在阻碍被买儿童返回原居住地的情形。所以刑法将收买被拐卖儿童罪的除罪条款规定为，只要对被买儿童没有虐待行为，并且不阻碍对其进行解救的，即可以作无罪处理。这里需要注意的是，两个条件必须同时具备，如果只具备了其中一个条件，则不能适用本罪的除罪条款。例如，行为人虽没有对被买儿童实施虐待行为，但却通过隐匿、转移儿童，或以暴力抗拒的方式阻碍相关人员对其进行解救，给解救工作带来了极大的困难，或者行为人虽没有阻碍对被买儿童的解救，但却对该儿童实施过虐待行为，给该儿童造成了严重的身心健康损害等，这些情况都不能适用本罪的除罪条款。同时，应当注意上述《意见》对本罪免责时间和范围的限制，也即被追诉前主动向公安机关报案或者向有关单位反映，将被收买的儿童送回其家庭，或者将被收买儿童交给公安等机关组织并没有其他严重情节的，才可以予以免罪。

需要注意的是，满足了上述条件的，并不绝对排除了行为人的刑事责任，只是“可以”不追究其刑事责任。虽然“法律规定这种情节(可以情节)是带有倾向性的，法官在裁量刑罚时，除个别例外情形，原则上应当根据这些情节决定对犯罪人从宽或从严处罚”［7］，但是，如果行为人的行为不能满足《刑法》第13条但书情节，即情节显著轻微、危害不大的，仍然应追究其刑事责任。例如行为人在收买妇女或者儿童后，虽然按照被买妇女的意愿，没有阻碍其返回原居住地，或者虽然没有虐待儿童，并且没有阻碍对其进行解救，但该行为人却实施过两次以上的收买行为，由于其社会危害性较大，仍应按收买被拐卖的妇女、儿童罪追究其刑事责任。

三、被害人承诺对本罪的影响

被害人承诺，又称被害人同意，是指法益主体对他人侵害自己能够支配的利益表示允诺或者同意［8］。通常情况下，在被害人能够支配的权利范围内，被害人承诺是具有正当化效力的。具体到本罪而言，认定被害人的承诺效力的关键在于，被害人人身买卖的权利是否能够由被害人自由支配，如果能够支配，其承诺可以作为正当化事由，反之则不能作为正当化事由。多数学者认为，对其对合性行为即拐卖妇女罪，人身买卖的权利不能为被害人所自由支配，因此被害人承诺不能作为正当化事由［9］。对此，笔者认为，虽然拐卖妇女罪中被害人承诺不能作为正当化事由，但是在收买被拐卖的妇女罪中，被害人承诺在满足一定的条件下是可以作为正当化事由的。这是因为，收买被拐卖的妇女罪的社会危害性本身就较小，而且《刑法》第241条第6款明确规定了被买妇女意愿对本罪的影响，即“按照被买妇女的意愿，不阻碍其返回原居住地的，可以不追究刑事责任”，那么，如果被买妇女自愿被买，并自愿与收买者结为夫妻共同生活，而且收买者也没有实施任何违背被买妇女的意愿，阻碍其返回原居住地的行为的，显然与《刑法》第241条第6款的立法规定并不相悖，因此不应当作为犯罪处理。

但是，在对被害人的承诺进行认定的时候，应注意被害人的承诺是否真实有效。对此，应从以下三个方面进行判断:一是被害人是否具有承诺能力。儿童以及不能完全辨认自己行为的精神病人不具有承诺能力，他们所作的承诺为无效承诺。因此，收买儿童以及完全不能辨认自己行为的精神病人不存在被害人承诺免责的问题。二是承诺是否为被害人的真实意思表示。如果被害人的承诺是在受到胁迫的情况下作出的，或者是在受到欺骗的情况下作出的，则不能认定为真实的承诺，因此也不能作为出罪化事由。三是承诺的时间。事后承诺不能作为本罪的出罪化事由，被买妇女的承诺只能产生于犯罪前或犯罪时。

四、本罪的数罪并罚问题

对于本罪的数罪并罚问题，《刑法》第241条第4款进行了明确规定，即在收买了被拐卖的妇女、儿童后，有强奸、非法拘禁、故意伤害和侮辱行为的，依照数罪并罚的规定处罚。因此，在行为人实施了单一的收买行为后，又实施了上述行为的，进行数罪并罚是不存在争议的。存在争议的主要是如下两种情况:一是对于收买者教唆、帮助他人拐卖妇女、儿童后，自己予以收买的情况，是否实行数罪并罚;二是在构成本罪转化犯的情况下，行为人实施了强奸、非法拘禁、故意伤害等行为，是否实行数罪并罚。

(一)收买者实施教唆、帮助拐卖行为的数罪并罚问题

对于行为人教唆、帮助他人拐卖妇女、儿童后，自己予以收买的情形，是否实行数罪并罚，学界主要有两种观点:一种观点认为，这种情况属于牵连犯的形态，按牵连犯的处罚原则应从一重罪处断，即以拐卖妇女、儿童罪处罚［10］。另外一种观点认为，应当实行数罪并罚，因为教唆、帮助行为与收买行为是两种不同性质的行为，不存在牵连关系，前者不能包容后者［11］。对此，笔者赞同本罪为牵连犯的观点，但不赞同在这种情况下一律以拐卖妇女、儿童罪进行处罚。因为，首先，所谓牵连犯，是指基于一个犯罪目的实施了数个犯罪行为，数个行为虽然各自都符合构成要件形成数罪，但形成的数个犯罪之间存在着“手段、目的”或者“原因、结果”的关系，因而作为科刑上的一罪处理［12］。行为人在教唆、帮助他人拐卖妇女、儿童后，自己予以收买，实际上是出于一个犯罪目的(收买目的)，其手段(原因)行为是教唆、帮助他人拐卖妇女、儿童的行为，其目的(结果)行为是收买行为。因此，两个行为之间存在着“手段”与“目的”、“原因”与“结果”的关系，同时两个行为又触犯了不同罪名，是典型的牵连犯。而上述第二种观点以教唆、帮助行为与收买行为是两种不同性质的行为为由，认为两者之间不存在牵连关系是没有根据的。因为牵连犯并不要求相关联的行为具有相同的性质，只要求两者互为“手段”与“目的”、“原因”与“结果”的关系即可。而且牵连犯要求相互关联的行为触犯不同的罪名，显然相互关联的行为之间不可能具有同质性。上述观点以“教唆、帮助行为与收买行为不具有相同性质”为由否认其为牵连犯，是与牵连犯的理论相矛盾的，因此，这种观点不具有合理性。其次，对牵连犯的处罚原则是从一重罪处断，虽然通常情况下拐卖妇女、儿童的行为较收买行为所处刑罚要重，应以拐卖妇女、儿童罪处罚，但在少数情况下，如果收买者所实施的教唆、帮助行为在共同犯罪中所起作用较小，处刑较轻，而其收买行为却处罚较重，则应以较重的罪即收买被拐卖的妇女、儿童罪处罚。因此，上述第一种观点认为在这种情况下一律以拐卖妇女、儿童罪处罚是错误的。

但是需要注意的是，教唆必须使没有犯罪意图的他人产生犯罪意图，才能构成拐卖妇女、儿童罪的共犯。如果收买者仅向他人表示自己愿意收买妇女、儿童，并没有唆使他人产生犯罪的意图，则不能认定为拐卖妇女、儿童罪的共犯。如向经常从事拐卖妇女、儿童的人表示自己想要收卖妇女、儿童，或者自己无意中流露出自己有收买妇女、儿童的打算，他人为了获利即实施了拐卖行为，上述情形中收买者均不能构成拐卖妇女儿童的共犯。

(二)本罪转化犯情况下的数罪并罚问题

行为人在实施收买行为时并不具有出卖的目的(或者不能查明其目的)，后来基于某种原因将被买妇女、儿童予以出卖的，则构成本罪的转化犯，以拐卖妇女、儿童罪处罚。那么，如果行为人在这个过程中实施了非法拘禁、虐待、强奸等行为，是以一罪论处还是以数罪论处就成为问题。因为，在转化犯中实际上包含了两个相对独立的行为，一是不以出卖为目的的收买行为，二是收买后产生的以出卖为目的的出卖行为。前者不包括对非法拘禁、虐待、强奸等行为的评价，而后者的加重犯则包含对非法拘禁、虐待、强奸等行为的法律评价。正是由于本罪转化犯包含了两个相对独立的行为，有论者认为，由于非法拘禁、虐待、强奸等行为不是收买被拐卖妇女、儿童罪的构成要件，因此行为人收买被拐卖的妇女、儿童后，又实施上述行为的，应当以强奸、故意伤害、侮辱等罪与拐卖妇女、儿童罪实行数罪并罚［13］。对此笔者持不同意见，这是因为，虽然在构成转化犯的情况下确实存在着相对独立的两个行为，但是转化后的犯罪是能够对这两种行为(收买行为与出卖行为)进行整体评价的。同时，转化后的犯罪即拐卖妇女、儿童罪又包含对非法拘禁、虐待、强奸等行为的法律评价，因此仅判处转化后的一罪就能够实现对全部行为的法律评价，没有必要实行数罪并罚。据此，在构成本罪转化犯的情况下，即使存在着非法拘禁、虐待、强奸等行为，也不能实行数罪并罚，只以拐卖妇女、儿童罪一罪论处即可。

［1］张小虎.转化犯基本问题探究［J］.现代法学，2003，(6).

［2］姚兵.论刑法中的除罪条款［J］.湖南社会科学，2012，(10).

［3］高晓莹.拐卖妇女儿童罪之犯罪学探析［J］.中国青年政治学院学报，2010，(6).

［4］徐伟，张亮.买方市场助长拐卖儿童犯罪［N］.法制日报，2009－11－05.

［5］张明楷.犯罪构成体系与构成要件要素［M］.北京:北京大学出版社，2010.133.

［6］高铭暄.刑法专论(第2版)［M］.北京:高等教育出版社，2006.460.

［7］马克昌.刑罚通论［M］.武汉:武汉大学出版社，1999.338.

［8］黎宏.被害人承诺问题研究［J］.法学研究，2007，(1).

［9］高铭暄，马克昌.刑法学(第5版)［M］.北京:北京大学出版社，高等教育出版社，2011.478.

［10］杨宇冠，杨晓春.联合国刑事司法准则［M］.北京:中国人民公安大学出版社，2003.314.

［11］张明楷.刑法学(第4版)［M］.北京:清华大学出版社，2007.803－803.

［12］马克昌.比较刑法原理［M］.武汉:武汉大学出版社，2002.727.

［13］姚兵.收买被拐卖妇女、儿童罪若干问题探讨［J］.中华女子学院学报，2009，(3).

责任编辑:赵新彬

Several Knotty Issues on the Crime of Buying Abducted and Trafficked Women and Children

Li Huibin＆Dong Tao

(College for Criminal Law Science，Beijing Normal University，Beijing 100875，China; CPC Xingtai Municipal Committee of Politics and Law committee，Xingtai 054000，China)

The time when the people have the purpose of selling plays a very important role in the recognition of the transformation crime of buying abducted and trafficked women and children.The provision in criminal law about the exemptions from punishment for this crime is reasonable.Meanwhile，based on the difference from women to children，we should have different understanding for the exemptions.If the victims’commitments meet a certain conditions，the buyers’criminal responsibility can be exempted.In the pattern of crime number，the buyer，who also abets and helps trafficking，constitutes an implicated offender and has to be punished for a felony.In the case of being transformation crime，the person，who practices illegal detention，ill－treatment and rape，should be punished for the crime of buying abducted and trafficked women and children and not be given the joinder of punishments for several crimes.

buying abducted and trafficked women and children;exemptions;the victims’commitment;the pattern of crime number

D924

A

1009－3192(2013)05－0053－05

2013－07－27

李会彬，男，北京师范大学刑事法律科学研究院博士研究生;董涛，男，中共河北省邢台市政法委员会业务指导科副科长。