文◎黄生林 程相鹏

我国侦查人员出庭制度构建论要

文◎黄生林*程相鹏**

2012年新刑事诉讼法典第五十七条规定标志着具有中国特色的侦查人员出庭制度［1］正式确立。制度虽已创设，但也只是在原则上，还需要细化、具体化，才能将字面法律落实到刑事司法实践中。笔者拟就此略陈拙见，以期对发展完善该项法律制度有所裨益。

一、侦查人员出庭身份

在法庭调查中，侦查人员应当以何种身份出庭是构建侦查人员出庭制度需要首先解决的问题。当下，理论界主要有以下几种观点：第一，侦查人员作为证人出庭。侦查人员是侦查行为的亲历者，当然具有作证的资格和作证的能力。［2］第二，我国侦查人员应当视作公诉人的辅助者，其出庭作证时，名义上是法庭的证人，实质上却是与控方为共同履行控诉职能而进行的合作，是一种不具有证人本质的公务行为的延伸。［3］第三，侦查人员出庭作证身份是国家司法工作人员，并非证人，但是其说明情况也属于证据，是出庭作证。［4］第四，侦查人员应当以“侦查人员”的身份出庭作证。［5］第五，从事警察或者检察等职业的公务人员了解案件情况，都只能作为普通证人出庭作证；而侦查人员在法庭上对取证过程的说明，属于对证据的真实性、关联性、合法性的说明，并非提供证据行为，侦查人员的行为是职务行为，性质是辅助履行公诉职责。［6］

上述前四种观点虽然各有道理，但笔者不敢苟同。第一种与第二种观点虽不一致，但都认为侦查人员是以证人身份出庭作证，属于理论界主流声音。这种观点全盘移植英美法系国家有关证人的规定，与我国传统证人理论、法律规定及诉讼结构并不相容。第三种与第四种观点基本一致，均不认可侦查人员是以证人身份出庭，但出庭的行为性质都认为是出庭作证。这与立法相抵触，也与证据基本理论相违背。新刑诉法规定了八种证据种类。侦查人员出庭作证属于其中哪一种？笔者认为无法对号入座。再者，侦查人员出庭说明情况，也不属于证明行为。因为侦查人员出庭是为了说明其取得的控诉证据具有合法性，而“对证据的证据能力和证明力的说明、辩论，实际上属于对证据的质证或审查判断，而非证明”［7］。

笔者基本赞同最后一种观点。但是，对于该观点中侦查人员就自首、立功情形作为普通证人出庭的说法并不认同。在侦查人员出庭作证研究中，有论者认为作证对象包括三种：一是定罪事实，即侦查人员在执行职务时目击犯罪嫌疑人犯罪事实；二是量刑事实，即对被告人是否具有自首、立功等法定量刑情节；三是程序事实，对侦查行为合法性进行证明。［8］关于第一种作证对象，侦查人员就其执行职务时目击的犯罪事实予以出庭作证，是法定义务，但是此时出庭身份并非侦查人员的职业身份，而是作为刑事诉讼法意义上的普通证人身份，出庭作证属于证人证言。关于第二种证明对象，自首、立功等法定情节，实践中侦查人员出具的有关情况说明并非作证，也不能作为普通证人出庭作证，而是侦查人员侦查行为的自然组成部分。关于第三种证明对象，2012年刑事诉讼法已有明文规定，侦查人员是出庭说明情况，不是出庭作证。所以，我国侦查人员出庭身份就是作为侦查人员出庭说明情况，不是我国刑事诉讼法意义上的证人，是履行职务行为，是审判前侦查行为的自然延伸，是追诉犯罪职责的应有之义。在我国不存在侦查人员出庭作证的情形。

二、侦查人员出庭原则与范围

在对侦查人员出庭身份作出科学的界定之后，应当考虑侦查人员出庭要遵循的原则。在此基础上科学合理地限定侦查人员的出庭范围。

（一）侦查人员出庭原则

1.穷尽其他一切手段原则。在中国这样一个拥有熟人社会结构、经济基础落后、司法权威偏低的国家，不能轻率地将侦查人员推上前台，出庭还是需要审慎的。所以，侦查人员出庭要遵循穷尽其他一切手段原则。根据这一原则，检察机关在法庭调查证明证据收集的合法性时，应当优先采取其他手段进行证明，如根据讯问笔录、羁押记录、出入看守所的健康检查记录、看守管教人员的谈话记录、全程同步讯问录音录像等。在采取上述手段均无法证明证据收集的合法性的情形下，方可申请法庭通知侦查人员出庭说明情况。

2.范围有限原则。由于我国当前处于社会转型期，刑事案件高发，侦查机关面临着案多人少的突出矛盾。在此情形下，如果不限制侦查人员出庭范围，那么侦查人员将会疲于奔命，延误更多更重要的案件办理，损害更大更重要的国家利益、公共利益或者个人利益。而且也不是所有的案件都适宜出庭予以说明，如涉及国家秘密、国家安全利益的案件等。所以，侦查人员出庭应当限定一定的情形或者范围，此即范围有限原则，这也是对侦查人员另一种形式的保护。

3.充分保护原则。尽管侦查人员不是以证人身份出庭，但是只要出庭，就要直面被告人及其亲属、朋友，就不可避免会受到各种不可预测的危险。所以，侦查人员出庭应当遵循充分保护原则，要求执法司法机关在力所能及的范围内对侦查人员出庭予以最大限度的保护。建立出庭之前、出庭中间、出庭之后的保护机制，以解除其后顾之忧。

（二）侦查人员出庭范围

1.侦查人员范围。按照刑诉法对侦查概念的解释，“侦查”是指公安机关、人民检察院在办理案件过程中，依照法律进行的专门调查工作和有关的强制性措施。相应地，侦查人员似乎可以用“公安机关、人民检察院中依照法律进行专门调查工作和采取有关强制性措施办理案件的工作人员”来界定内涵。当然，我国刑事诉讼法规定的侦查人员也绝非仅限于公安机关和人民检察院从事侦查的工作人员，其外延也应当包括军队保卫部门工作人员和监狱工作人员。众所周知，办理刑事案件往往是集团式协作办案，由其中二人负责承办。那么侦查人员出庭，是否参与办理案件人员均需要出庭？笔者认为没有必要，也不可行。案件承办人须对承办案件的质量终身负责，由其出庭作为侦查人员代表应当是比较合适的选择。

2.出庭情形。根据2012年刑事诉讼法的规定，侦查人员是针对证据收集的合法性产生争议情形时才予以出庭说明情况。所以，侦查人员出庭具体可以分为三种情形：一是被告人及其辩护人提出庭前供述系非法取得；二是审判人员认为可能存在以非法方法收集证人证言、被害人陈述，收集物证、书证不符合法定程序的情形；三是被告人及其辩护人对于搜查、查封、扣押、冻结、勘验、检查、辨认、侦查实验等侦查活动中形成的笔录存在争议。除此三种情形之外，侦查人员概不出庭说明情况。

3.出庭例外。一般情况下，侦查人员应当在符合出庭情形，当公诉人以现有的证据材料不能证明证据收集的合法性时，出庭说明情况。但是既使属于出庭范围情形，也应当适度考虑国家利益、公共利益以及侦查人员自身利益，规定一些出庭例外情形。具体可以考虑以下几种情形：（1）涉及国家秘密；（2）涉及侦查工作秘密影响未侦破案件查处的；（3）涉及秘密取证手段的；（4）涉黑、涉毒、涉恐及其他重大案件，出庭可能危及侦查人员及其近亲属人身安全的。［9］

三、侦查人员出庭程序及保障

（一）侦查人员出庭程序

在侦查人员出庭制度中，核心内容应当是出庭如何操作，即出庭程序设计至为关键。笔者建议从以下五个方面设计：

1.程序启动。关于程序启动，《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》（以下简称 《非法证据排除规定》）明确了二种：一是公诉人提请；二是被告人及其辩护人申请。2012年刑事诉讼法也规定了三种启动方式：一是由检察院提请法院通知有关侦查人员出庭说明情况；二是法院也可以依职权通知有关侦查人员出庭说明情况；三是有关侦查人员也可以主动要求出庭说明情况。笔者认为，侦查人员出庭程序启动应当以刑诉法规定为准，因为《非法证据排除规定》在效力上低于刑事诉讼法典，而且其如此规定的前提是以侦查人员作为证人出庭作证为前提，既然作为证人，被告人及其辩护人自然有权利申请其出庭作证，而刑事诉讼法并没有确认侦查人员是以证人身份出庭。所以，侦查人员出庭程序启动主体只能是检察院、法院和侦查人员，不包括被告人及其辩护人。

2.程序决定。无论是《非法证据排除规定》，还是2012年刑事诉讼法均规定人民法院是出庭程序决定主体，即不管是检察院提请抑或侦查人员主动申请也只是启动出庭程序，但是否出庭的决定权赋予了人民法院，并且人民法院负责通知侦查人员出庭。通知是侦查人员出庭说明情况的必要前提。通知应当是书面的，载明出庭时间、地点、理由、任务及不出庭后果。

3.出庭准备。由于侦查人员出庭是在法庭调查阶段才发生的事情，所以一般需要法庭延期审理，然后人民法院书面通知侦查人员出庭，中间要给予其一定准备时间。侦查人员在出庭前应了解出庭的程序和步骤，并就出庭需要说明的情况做好充分准备。“如果出庭作证的警察准备不够充分，有可能因某些不恰当的作证方式或证据在形式上的缺陷而使公诉陷入被动。”［10］虽然此论是指警察出庭作证，但是事实上侦查人员出庭说明情况也是如此。

4.出庭陈述。由于侦查人员出庭是履行职务行为，说明情况具有主动性、职权性，所以也要求侦查人员出庭应当着制服。人民警察需着警察制服，检察官着检察制服。在庭上，接受审判长的陈述示意之后，侦查人员应当就证据收集的具体情形说明情况，同时可以提供相关证据。此后，公诉人、法官、被告人及其辩护人可以针对疑点或者争议之处向侦查人员发问，侦查人员应当如实回答。但是对与证据收集合法性无关的问题可以拒绝回答。

5.程序制裁。一个完整的法律规范，必须包涵程序制裁性措施，以作为程序救济之用，否则也只是纸面上的法律。2012年刑事诉讼法赋予了侦查人员出庭的义务。但是侦查人员拒绝履行出庭义务又当如何？立法没有规定，不能不说是一种遗憾。最高法院应当与最高检察院、公安部共同商讨研究制定关于侦查人员拒绝出庭的惩戒措施，如法院可以建议侦查机关对拒绝出庭的侦查人员给予一定的行政处分等。惟其如此，侦查人员出庭制度才能完整的、真实的确立起来。

（二）侦查人员出庭保障

侦查人员出庭虽然是履行职务行为，但是毕竟出庭说明情况与出庭作证有相当大的相似性，因此对侦查人员出庭也应当采取一些类似证人出庭作证所设计的保障措施。最基本的保障应包括三个方面：

首先，人身安全保护措施。侦查人员出庭将极有可能发生遭受被告人亲友围攻谩骂甚至人身伤害的情形。这将会给侦查人员日后工作、生活带来不确定的困扰、压力甚至危险。因此，应当优先考虑建立人身安全保护措施。建议人民法院对出庭侦查人员只公开姓名与工作单位，对家庭住址予以保密，特殊情形下姓名也应当不予公开，以代号或者化名代替；出庭时采取隔离措施，通过闭路电视系统出庭说明情况，对图像和声音进行技术处理，或者出庭时佩戴面具并通过技术处理声音，使旁听席上的被告人亲友无法辨认。

其次，经济补偿措施。为了鼓励侦查人员勇于出庭，应当建立一定经济补偿制度。一是对出庭需要支出的交通、食宿费用按照规定标准予以报销；二是对侦查人员予以一定金额的物质奖励。

最后，职业保障措施。为了打消侦查人员的顾虑，应当建立职业保障措施。即规定只要侦查人员出庭说明情况是履行侦查职责，如实陈述，实事求是，既使出庭陈述在客观上产生了不利于公诉一方的后果，导致证据被依法排除，在侦查人员没有违法侦查行为情况下，其所在单位不得因此对其作出行政处分，或者对其政治或者经济待遇作出不利决定。检察机关也不得建议对其追究责任。

注释：

［1］有论者认为，2012年刑诉法修改确立了我国侦查人员出庭作证制度，笔者认为该种观点欠妥，因为立法并未使用“侦查人员出庭作证”用语，而是以“侦查人员出庭说明情况”入法，二者不可等同，称之为侦查人员出庭制度更为妥当。

［2］参见陈瑞华：《论侦查人员的证人地位》，载《暨南学报（哲学社会科学版）》2012年第2期。

［3］参见郭太平：《侦查人员出庭作证的改革及其性质重述》，载《中国司法》2010年第12期。

［4］参见陈兵：《我国侦查人员出庭作证制度构想—基于司法实践的考量与制度设计》，载《上海市公安高等专科学校学报》2011年第5期。

［5］参见郭晓伟：《反贪侦查人员出庭作证的制度构想》，载《福建法学》2012年第3期。

［6］参见吕卫华：《我国侦查人员出庭辅助公诉若干问题探讨》，载《国家检察官学院学报》2005年第6期。

［7］刘金友：《证据法学（新编）》，中国政法大学出版社2003年版，第190页。

［8］参见陈瑞华：《论侦查人员的证人地位》，载《暨南学报（哲学社会科学版）》2012年第2期；汪建成、杨雄：《警察作证制度的理论推演与实证分析》，载《政法论坛》2003年第4期。

［9］参见何家弘、方斌：《论侦查人员出庭作证范围的科学界定》，载《中国刑事法杂志》2010年第10期。

［10］何家弘、杨建国：《论警察出庭作证的程序保障——以 《波士顿警察局规则与程序规则320》为蓝本》，载《犯罪研究》2010年第4期。

*浙江省湖州市人民检察院检察长［313000］

**浙江省湖州市人民检察院法律政策研究室副主任。［313000］