文◎陈卫东 程 雷

20 12年刑事诉讼法通过后，中央政法委先后召开第20次全体会议、实施修改后刑事诉讼法座谈会对起草、修订2012年刑事诉讼法相关司法解释工作作出了部署。最高人民检察院、最高人民法院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大法工委等中央立法、政法职能部门经过半年多的研究、征求意见、修改完善过程，完成了此轮2012年刑事诉讼法配套解释的修订、起草工作，先后于2012年底之前公布了各家的解释以及涉及多部门执法、司法中互涉问题的新六部委规定。这些司法解释、适用解释根据公布的先后顺序依次为最高人民检察院《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》、公安部 《公安机关办理刑事案件程序规定》（以下简称“公安部规定”）、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》（以下简称 “高法解释”）、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部关于实施刑事诉讼法若干问题的规定》（以下简称“六部委规定”）。上述四个司法解释、解释性文件条文总量达到1672条，总字数超过22万字，与2012年刑事诉讼法同步施行，且废止了1996年刑事诉讼法通过后的相关配套司法解释，可以看作是对刑事诉讼法实施的规范性依据的重大调整，为实施2012年刑事诉讼法补充了许多具体性操作程序与依据。

在上述四个主要配套性司法解释文件中，高检规则是条文数量与字数最多、篇幅最长、公布时间最早的一项司法解释，修订后的高检规则增加了240个新条文、新增五章全新的规定，修改与增加的条文占全部条文的80%，可以看作是一次全面修订，而从修订过程、形式到内容，高检规则都蕴含着不少亮点，也有许多值得进一步深入研究与挖掘的问题。解释者与立法者作为相互分离的不同主体，对于同一部法律条文的含义及其背后隐藏的立法精神的理解必然存在这样或那样的差异，司法解释的目标就是尽可能地接近立法的原意与精神，特别是在立法程序公开度、透明度仍然存在一定不足的背景下，这一过程显然是异常艰难的。在司法解释起草过程中，起草者面对的是更为纷繁复杂的实践问题和需求与更为纠结的不同内设部门间的利益冲突，部分解释条款未能圆满地体现立法原意与立法精神是在所难免的，有的可能是与法律直接冲突，也有可能是虽然表面上与法律条文没有冲突，但相关解释的适用导致的结果是无法达成立法的目的或者说无助于立法精神的实现与落实。目前看来前一种直接冲突的条款在高检规则中比较罕见，但后一种可能性在若干条款中仍然存在，这也给规则在实践中的落实造成了困惑与疑难，值得进一步深入思考并考虑适时加以完善。笔者在这里大致选取几个典型的例子加以评析，以期引起立法者、解释者以及相关司法操作主体的重视。

一、“如实回答”义务的增加

2012年《刑事诉讼法》第50条在证据一章写入了反对强迫自证其罪这一基本原则，这一重要国际准则的写入既体现出立法者严禁刑讯逼供的决心，也在很大程度上提升了中国刑事司法尊重和保障人权的水平，并为我国尽快批准《联合国公民权利和政治权利国际公约》进一步创造了有利条件。在反对强迫自证其罪原则写入刑事诉讼法之后，刑事诉讼法当中原本一直存在的犯罪嫌疑人应当如实回答的规定应当给予全新的理解和解读，立法机关的代表在全国人大两会期间的记者招待会上也详尽解释了写入反对强迫自证其罪之后为何还要保留看起来与之相矛盾的如实回答义务，其认为反对强迫自证其罪是对执法、司法机关的要求与义务，应当如实回答的新意应当是 “回答应当如实”，也就是说如果犯罪嫌疑人选择回答，其不能撒谎，而只能如实作答，且其如实回答将会根据刑法与刑事诉讼法的规定得到从宽处理。在立法机关看来，反对强迫自证其罪原则并不意味着沉默权制度，但反对强迫自证其罪原则、刑法修正案（八）坦白从宽上升为法定情节二者联系起来直接影响到对如实回答义务的影响。同时考虑到当下侦查实践对口供的依赖程度以及侦查模式向由证到供进行转变需要一个过程，立法机关暂时保留了如实回答义务，但主张作全新的理解与解读。在这种背景下，高检规则在1999年高检规则没有规定如实回答义务的情况下，此次修改过程中增加了如实回答义务，显然是与立法精神所主张的前行方向不一致。1999年高检规则中没有规定如实回答义务的这一状况实际上对处理目前反对强迫自证其罪原则与如实回答义务字面矛盾而言是一个难得的机遇，但遗憾的是最终的解释定稿中并没有充分利用好这一机遇，看似原原本本地沿袭了刑事诉讼法的规定，但实际上无助于立法精神的真正落实。

二、非法言词证据排除范围的重设

2012年刑事诉讼法在写入非法证据排除规则时将言词证据的排除范围设定为 “采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述”，但立法没有明确何为“刑讯逼供”和“等非法方法”的范围，同时应当注意到《刑事诉讼法》第50条在列举非法收集证据的方式时保留了严禁以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据的规定。由于近年来刑事司法实践中各种变相刑讯逼供的形式越演越烈，既严重影响到案件质量，也直接损害到执法公信力与人权保障水平，多数观点认为应当扩大对刑讯逼供的理解，除了传统的肉刑与变相肉刑之外，精神折磨与痛苦也应当纳入到禁止之列，这是中国早在1986年就批准的《联合国反酷刑公约》的必然要求。应当说《刑事诉讼法》第54条部分接受了这一观点，不仅要求刑讯逼供获得的证据要排除，其他非法方法获得的言词证据也应当排除，但54条表述中并未明确使用精神折磨与痛苦的方法获取的口供是否要排除。立法机关工作机构的释义书中对此作出了明确肯定，将刑讯逼供的界定进行较大范围的拓宽，认为 “刑讯逼供是指使用肉刑或者变相肉刑，使当事人在肉体或者精神上遭受疼痛或痛苦而不得不供述的行为”。这一借鉴联合国反酷刑公约得出的刑讯逼供的定义，尽管值得肯定但仍然不具有法律效力，而更为有意思的现象是高检规则与高法解释又不约而同地引入了释义书中的界定方法对《刑事诉讼法》第54条规定的排除范围进行了厘定。

《高检规则》第65条界定的排除范围是刑讯逼供等非法方法，而刑讯逼供是指使用肉刑或者变相肉刑，使犯罪嫌疑人在肉体上或精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦以逼取供述的行为。“其他非法方法”是指违法程度和对犯罪嫌疑人的强迫程度与刑讯逼供或者暴力、威胁相当而迫使其违背意愿供述的方法。

这种融合了传统刑讯逼供实体法上的界定与联合国反酷刑公约的界定方式，虽然有明显进步，但仍然存在一定的完善细化空间。众所周知的一个事实是，目前司法实践中真正使用肉刑或者变相肉刑的暴力方法进行逼供的手段十分罕见，大多数的非法逼供方式是软性的、甚至是非暴力的方法，最为典型与普遍的就是车轮战，或者也被称之为连续审讯。在目前这种解释方案下，车轮战这种最为应当加以禁止与治理的普遍性的非法取证方法能否被禁止与排除成为了一个悬而未决的问题。因为如果从肉体或精神疼痛或痛苦的角度来界定，车轮战肯定带来身体伤害与精神痛苦，所获证据应当排除是没有问题的；但如果加上“使用肉刑或者变相肉刑”这一行为方式的限定条件，车轮战能否列入变相肉刑的范围并非毫无争议。未来适用过程中，应当进一步明确何为“肉刑”、何为“变相肉刑”，采取列举加兜底条款的方式显然更为可取。

此外目前的解释当中对于《刑事诉讼法》第50条所禁止的威胁、引诱、欺骗三种非法方法获得的证据是否需要排除，也采取了搁置态度。高检规则征求意见稿中曾经规定，严重影响司法公正的威胁、欺骗等非法方法也应当予以排除，但遗憾地是最终这一规定在争议中未能获得通过，未能更为全面地落实2012年 《刑事诉讼法》第50条保留威胁引诱欺骗条款的立法意图。应当进一步明确威胁引诱欺骗的方法与合法讯问策略中的压力与欺骗之间的界限，对于严重影响司法公正、挑战公众合理预期、一般良知的威胁引诱欺骗应当予以排除。

三、言词性行政证据的使用

2012年《刑事诉讼法》第52条第二款新增加了行政证据在刑事诉讼中如何使用的规定，旨在更好地衔接行政执法与刑事司法，对于客观性较强且无必要重新取证的实物类行政证据可以直接引入刑事诉讼当中，从而提高诉讼效率。该条规定，行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用。从条文表述的文义解释中可以看出，立法者在罗列可以使用的证据种类时将《刑事诉讼法》第48条规定的各种证据种类进行了区别对待，物证书证之后、视听资料电子数据之前的各种证据种类都予以了忽略，虽然加了 “等”字，但“等”肯定不能理解成为物证、书证、视听资料、电子数据四类证据种类本质不同的其他证据种类，四类列举的证据均为实物证据，显然言词证据，特别是证人证言、被害人陈述和犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解，肯定不应列入可以使用的证据范围。《高检规则》突破立法划定的界限，在第64条单独自我授权在自侦案件中对于涉案人员供述或者相关人员的证言、陈述，如确有证据证实涉案人员或者相关人员因路途遥远、死亡、失踪或者丧失作证能力，无法重新收集，但供述、证言或者陈述的来源、收集程序合法，并有其他证据相印证的，可以作为证据使用。这一规定属于明显的越权解释，应当归于无效，且在司法适用过程中，新公布的高法解释并没有相应的对应条款，即使人民检察院内部认为这些言词性的行政证据可以用作证据，但高法解释没有肯定这一作法，审判环节中也很难获得认可。

四、辩护人申请调取无罪证据权利阶段的前提

《刑事诉讼法》第39条赋予了辩护人更为广泛地申请调取无罪证据的权利，规定辩护人认为在侦查、审查起诉期间公安机关、人民检察院收集的证明犯罪嫌疑人、被告人无罪或者罪轻的证据材料未提交的，有权申请人民检察院、人民法院调取。联系到辩护人阅卷权行使的时间起始点为审查起诉之日，该条所规定的申请调取权开始行使的时间应当是案件移送审查起诉之日后针对侦查机关应当提交而没有提交的无罪或罪轻证据方可申请调取，在侦查阶段上由于侦查机关尚未决定移交何种证据至人民检察院，因此尚未存在“应当提交而没有提交的问题”，也就不存在申请调取权行使的前提。然而，《高检规则》第50条却将这一权利的行使时间提前到侦查程序中的审查批捕阶段，这一解释虽然体现了有利被告原则，但却与立法的字义规定存在矛盾。有利被告原则是案件真伪不明时证据判断的一项衡量原则，其适用范围不应任意扩大，更不能将其作为刑事诉讼法解释的一项固有原则，因为在本条的解释过程中，文义解释是能够得出确切无疑的解释方案的，没有必要引证论理解释等其他解释方法进行其他解释方案的探讨。

五、简易程序的简与繁

为进一步实现诉讼资源的繁简分流与合理配置，提高简易程序的适用比例，2012年刑事诉讼法对简易程序进行了大幅度的改造，简易程序案件的本质转变为了是否认罪，而不再是罪行的轻重，同时取消了各种妨碍简易程序扩大适用的条件，比如2003年最高人民法院、最高人民检察院、司法部《关于适用简易程序审理公诉案件的若干意见》中规定的检察机关与辩护人对是否适用简易程序的决定权。取消两项决定权目的在于尽可能对更多的案件适用简易程序，然而高检规则与高法解释都在解释中再次增加了辩护人对适用简易程序的否决权，这是否超越了法律的授权值得重新审视。

此外《刑事诉讼法》第213条对于简易程序可以对普通程序作出何种简化处理作出了明文的规定，其中没有授权公诉人可以简化起诉书的宣读，因为起诉书记载法庭审理对象的关键性法律文书，简易程序的核心部分又是确认被告人对起诉书指控的事实和罪名是否认罪，虽然起诉书事先送达至被告人，但在公开的庭审上宣读起诉书是后续确认对指控的事实有无意见、是否同意适用简易程序的基本前提。

结语

与1996年刑事诉讼法配套解释的起草不同之处在于，在本轮司法解释起草过程中，经过各部门间相互征询意见与全国人大法工委统一审核两个过程之后，部门解释之间打架或者冲突的问题表现的并不十分突出，但个别条款还是存在衔接不畅或者缺少对应条款的问题。以高检规则和其他部门解释之间的衔接为例，如下条款在这个方面问题比较突出：一是对于有犯罪事实但并非犯罪嫌疑人所为的情形，高检规则规定应当撤销案件或者作法定不起诉处理，但公安部规定却对此类案件作终止侦查而非撤销案件处理；二是高检规则规定技术侦查措施交有关机关执行，这里的“有关机关”主要是公安机关，但公安部规定中在解释技术侦查措施问题时对于如何对接检察机关的交办案件只字未提；三是《高检规则》第433条规定在全卷移送的改革背景下，例外情形下基于出庭准备和庭审举证工作的需要，可以在开庭前取回有关案卷材料。对于这种取回作法，高法解释只字未提，未来的执法实践中如何衔接存在障碍；四是在2012年刑事诉讼法明确规定死刑复核的检察监督介入后，高检规则设专节规定了相关监督与介入的程序，但高法解释仅用了一个条文轻描淡写地予以回应，未来如何落实刑事诉讼法的规定也值得深入观察。