蔡宏生

（宿迁学院 体育部，江苏 宿迁 223800）

0 前 言

仲裁证据是当事人提供的，或仲裁庭主动收集的，或在人民法院协助下所获得的一切可以由仲裁庭自行裁量并据之以查明案件真实情况的事实［1］。认定事实和适用法律是CAS仲裁的两个主要方面。而认定事实又是适用法律的基础，只要在准确地认定事实的基础上，才能正确地适用法律，从而做出符合自然正义的裁决。虽然在CAS仲裁中不存在着严格的、正式的证据规则，CAS仲裁规则也没对仲裁员须适用何种证据规则予以明确的规定。但并不意味着仲裁员可以随心所欲地对相关的证据进行处置。仲裁员作为证据的唯一的掌控者，对仲裁员的最起码要求就是公正且符合自然正义。如果仲裁员对证据处置不符合自然正义的话，那么，其所作出的裁决的效力也会受到影响，甚至会面临着裁决不被执行或被撤销的风险。因此，作为裁决依据的证据的运用过程仍须遵守一定的证据规则。

对于证据规则，中外法律界对内涵有着不尽一致的界定。英美法系主要是针对证据的证据能力而言的，而在大陆法系国家相对简约往往包含在诉讼规则之中。我国学者对证据规则的理解基本上都是基于证据运行或操作程序的立场，即证据规则是指规范证据的收集、审查和评价等诉讼证明活动的准则。本文将对证据规则从形式规则和实体规则两个方面在CAS仲裁程序中的运用进行分析，以期对建立我国的体育仲裁制度有一定的借鉴。

1 形式证据规则在CAS仲裁程序中的运用

仲裁证据形式规则是指仲裁证据的分类以及仲裁证据的构成要件等。国际体育仲裁证据的形式主要包括如下几种：文件证据、证人证言、专家证据。

1.1 文件证据在CAS仲裁程序中的运用

《国际律师协会证据规则》第1 条对“文件”进行了定义，它规定：“文件”是指任何种类的书写，无论是记录在纸张、电子形式、录音或录像等任何用来储存或记录信息的做法。在CAS仲裁程序中，文件证据是很重要的一类证据，有时甚至是唯一的证据形式。因为在CAS仲裁程序中，一般并不认为口头听审是必经程序。《国际体育仲裁委员会与体育仲裁院（CAS）章程与规则》（以下称CAS仲裁规则）第44条第2款、第57条规定：经征询当事人意见，仲裁庭如认为已获悉有关材料，可决定不进行庭审。仲裁员在正式审案时可能要听审证人的证据，除非根据当事人的约定或仲裁规则的规定审案仅需根据书面文件进行［1］。即使需要开庭，文件证据也是重要的证据。CAS仲裁庭倾向于依赖证明文件的理由并不难理解，因为证明文件的提交更加容易，且费时更少。当交叉询问不被认为是一种可靠的检验证人证据的方法时，同期证明文件的证据分量，明显较因对方律师缺少专家意见或仲裁庭审过程中的时间不足而不能得到有效的抗辩予以检验口头证据的分量要更具有实质性。

1 文件提交

CAS仲裁规则第44条第1款对于文件证据的提交作出了明确的规定：仲裁庭的审理程序包括仲裁庭认为的合适的书面提交材料以及开庭。一经收到案卷，仲裁庭主席如认为适当，应发出有关书面提交材料的指示。CAS仲裁规则第48条和55条分别对上诉仲裁程序中上诉说明书（包括相关文件证据）及被上诉人的的答辩书（包括文件证据）的提交予以明确规定。

2 文件的披露

这种文件的披露模式，必须要有详细的限定和明确的请求。CAS仲裁规则第44条第3款：一方当事人可以要求仲裁庭命令另一方当事人提交其占有的或控制的文件。该方当事人应标明文件可能存在并且是相关的。《国际律师协会证据规则》第3条第3款和第5款明确规定：“3.开示要求应包括：（a）（i）足够用于鉴识所要求的文件的说明，或者（ii）对所要求文件之具体、特定种类的充分详细地说明（包括主题事项），使人合理地相信他们的存在；（b）关于所要求的文件与案件结果的关联性和重要程度；（c）提出要求的一方未拥有、保管或控制所要求的文件的声明，并申明该方认为所要求的文件为其他当事人所拥有、保管或控制的原因？如果被提出开示要求的一方当事人对所要求的全部或部分文件提出异议，则应在仲裁庭命令的时限内以书面形式向仲裁庭说明。异议的理由应符合第9.2条的规定。”

1.2 证人证言在CAS仲裁程序中的运用

一般而言，仲裁庭相当重视当事人的证人证言。正是由于证人证言的重要性，在从文件提交，开庭准备，参加庭审，一直到庭后意见整个过程中，如何使仲裁庭采信己方的证人证言，如何驳倒对方的证人证言，始终都是当事人工作的重点内容之一。从庭审时间安排来看，通常一半以上的庭审时间用于对各方证人进行直接盘问（direct examination）、交叉盘问（cross-examination）以及再次直接盘问（redirect examination）等工作。在仲裁庭看来，证人在一个或几个问题上的简短回答或表态，往往要比律师的长篇大论更具说服力［2］。

CAS仲裁规则第44条第1款规定：当事人在书面材料中应说明其拟传召的证人。CAS仲裁程序中，证人在作口头证言之前，可以得到会见并为此作好准备。一般认为，在这一点上应有所限制。如果律师试图说服证人提供不真实的证言，并加以训练，使得该证人的证言听起来尽量可信，则是一种严重不当行为。而且这也几乎总是会对仲裁庭对于案件事实的认定起到一定的反作用。但经验丰富的仲裁员对辨别真相是具有灵敏的"嗅觉"的，并且总是会将口头证言与可利用且业已经证实的证明文件和其他证据，进行反复核对及比较。因而律师的作用应当是协助证人获得信心，整理好清晰的思路，依其自身的知识或对事实的回忆进行真实而有效的作证。技巧丰富又善于操纵的交叉讯问者对于受到惊吓的证人所作的讯问记录，无法很好地实现公正和正义。幸运的是，经验表明，资深的仲裁员往往可以不理睬严厉或威胁性的交叉讯问，理由是其仅仅表明了交叉讯问者的机敏——而非证人的可信性［3］。

1.3 专家证据（expert evidence）在CAS仲裁程序中的运用

向仲裁庭提交证据的第三种方法是使用专家证人。CAS仲裁规则第44条第1、2、3款对专家证据进行了相关的规定。有些事实问题的本身要在对专家提出的意见进行评价之后才能作出准确地判断。对于这类问题的确定，只可以由仲裁庭在专家的协助下进行，除非仲裁庭自身拥有相关的专门技术。同时，为了增强己方证据的证明力和可采信性，能更好地说服仲裁庭支持己方的主张，当事人在特定的争议可以去依赖或者任命专家证人给出的意见作为证据。因而专家证据在CAS的仲裁中显得尤为重要。但是，专家证据的产生及运用往往需要付出很大的金钱和时间的成本。

专家证人的指定有两种途径：

第一，仲裁庭委任自己的专家。

为了解决与案件事实有关的各种专业性问题，必须求助于各行各业的专家，采用多种技术手段来进行专业鉴定，为确定与待证事实有关的专业性问题提供必要的条件。CAS仲裁庭可以指定一个或者数个专家，以书面方式向仲裁庭提出报告。关于专家的委任及其权限范围，仲裁庭应当征询当事人的意见，仲裁庭委任的专家应保持独立于当事人并应立即向当事人披露任何可能影响对某方当事人的独立性的情事。CAS仲裁庭指定的专家只是利用自身的专业知识来协助仲裁庭了解其不熟悉的知识，目的为了提高仲裁庭对争议事实准确性的认定。可见，专家只是"帮助"、"协助"而已，而对证据的决定权仍在仲裁庭。

第二，由当事人向仲裁庭提供专家证据。

CAS仲裁规则第44条规定：当事人在书面材料中应说明其拟传召的专家，在庭审中当事人可以传召其在书面材料中指明的专家来接受仲裁庭的聆讯，在聆讯让专家之前，仲裁庭应郑重要求专家说明真相，不得作伪证。但鉴于当事人所提供的的专家是受雇于当事人等因素的影响，任何专家都有可能为了偏袒自己的委托人而做出有违客观真相的结论。因此对于该部分证据的证明力及可采那行的问题仍需要仲裁庭结合其他相关的证据及自身的认知经验予以认定。

2 实体证据规则在CAS仲裁程序中的运用

仲裁证据的实体规则是仲裁案件的参与者运用证据形式规则来证明案件事实的活动规则［4］。按照仲裁庭发现事实的时间顺序以及仲裁争议结构中各参与者的地位和角色不同，仲裁证据实体规则可以分为：举证程序规则、查证程序规则和认证程序规则。

2.1 举证程序规则的运用

仲裁中的举证责任即仲裁中的证明责任，是指承担责任的当事人对自己的主张事实必须举出证据证明其真实性，否则将承担对己不利的后果，也就是当事人负有提出证据的行为责任和不履行行为责任时承担不利争讼的结果责任。在CAS仲裁程序中，仲裁庭在举证程序中发挥着主导性作用，而双方当事人在仲裁庭的命令下均负有共同举证的责任。

CAS仲裁规则第51条规定上诉申请人在提交上诉摘要书时应当附具所有证据及其它证据的说明；第55条规定被上诉申请人应在答辩书中附具相关证据以及其他证据的说明。由此可见，CAS仲裁规则在处理体育争议是设定的是共同举证的责任。但在双方当事人共同举证的架构下，又表现出了举证责任倒置的倾向。因为体育仲裁当事人地位在很大程度上是不对称性的，作为被申请人的体育组织拥有更多的资源、更多的主导权，因而CAS仲裁庭在举证程序中对于申请人举证责任的配置呈现出一定程度的弱化趋势。如仲裁规则第44条第3款规定：一方当事人可以向CAS仲裁庭提供证据线索，要求对方当事人予以提供，但证据线索提供方必须证明该证据可能存在且具有关联性。

2.2 查证程序规则的运用

查证程序是在当事人开展举证活动的基础上，向仲裁庭或者法院提交、展示证据材料的证据能力与证据力所进行的调查活动，主要包括查证标准和质证程序。CAS仲裁规则并未对查证程序作出明确界定，其第44条第2款有关庭审的内容中仅规定，仲裁庭可以聆讯当事人、证人以及专家，并听取当事人的最后陈述。但CAS仲裁程序中仲裁庭对于证据的查实遵从一般的证据标准即从证据形式及内容的的真实性、关联性、合法性等方面对相关的证据的证明力进行判断，以便裁判者能够掌握证据的证明能力和证明力，认清案件事实，通过自由裁量做出合理合法的裁决。同时，CAS仲裁程序中仲裁庭对于证据查实的程序即质证过程采用交叉质询的方式进行。在仲裁庭的主持下，对所提供的证据进行宣读、展示、辨认、质疑、说明、辩驳等活动。质证程序可以划分为三个阶段：出示证据——辨认证据——对证据咨询和辩驳。一方出示证据后，另一方可以否认，否认的理由包括指出对方证据不符合客观性、关联性和合法性等。质证方否认后，出示方可以针对否认的理由进行反驳，如此循环往复，直至转换穷竭。

2.3 认证程序规则在CAS仲裁程序中的运用

仲裁中的认证是指仲裁庭在解决纠纷过程中尤其在庭审时，就与待证事实有关联的证据材料加以审查认定，以确认其证据能力上的可采性、证据力的大小与强弱并决定是否采信以及如何采信的行为和活动。CAS仲裁规则赋予仲裁庭对确立案件事实充分的自由裁量权，仲裁庭在取舍证据及其程度时可以发挥较大的能动性，并在较大程度上倚赖"心证"，但自由裁量的行使必须满足基本的法律原则和符合自然正义。因而仲裁庭在运用自由裁量权进行采证时仍应遵循一定的规则。仲裁证据制度的认证程序规则主要有证据的关联性规则、非法证据排除规则、仲裁推定规则、最佳证据规则仲裁认可规则以及经验规则。

2.3.1 证据的关联性规则。证据的关联性指的是证据和争议事实是否具有证明关系，证据的内容或者说是实质是否对于案件事实具有证明性。美国《联邦证据规则》第401条将证据相关性定义为：相关证据指证据在决定待证事实是否存在时，比没有该项证据更有可能或更无可能。该定义亦为很多英美法系国家所争相模仿。证据是否有关联性是证据被采纳的首要条件，如果此证据与争议事实无关，就不会形成仲裁员的内心确信。但证据与争议事实有关联性，也并不一定会被仲裁员采纳，在CAS仲裁中，仲裁员对证据的关联性具有决定权。

2.3.2 非法证据排除规则。非法证据是指通过有关主体通过法律禁止的方式来取得的证据，非法证据排除规则就是对非法证据的排除，裁判者不予以采纳为案件证据。非法证据排除规则在刑事诉讼和民事诉讼中应用广泛，由于英美法系格外注重程序正义，所以在英美法系国家中关于非法证据排除的规则也相当详细和发达。不管是在大陆法系还是英美法系，在刑事诉讼和民事诉讼中，原则上对于非法证据的排除应当是非常严格的，虽然在实践中可能不能有效贯彻。在CAS仲裁中，非法证据排除规则就要比刑事诉讼和民事诉讼宽松得多，排除证据的范围也没有那么严格，只要是证据的获取没有明显的侵犯公民的人身财产权利，没有违反有关证据法的强制性规定，都可以让仲裁庭自由决定是否采纳或排除，因而对于非法证据的排出上CAS法典没有作出明确的规定。

2.3.3 最佳证据规则。最佳证据规则是指法律要求当事人提供原始证据的，如果当事人不提供原件且没有正当理由的，裁判者可以对该证据不予采纳。该规则主要包含了以下几点含义：第一，当事人在可能的情况下，优先提供原始证明文书；第二，当事人也可以提供复印件或复制品，但证明力不如原始证明；第三，提供的证据形式可以多样化，包括书面文书，录音录像，电子邮件等；第四，法官应当根据各种证据，确定重要证据，组成证据链，明确最有证明力的证据［5］。在CAS仲裁中，对于该规定的应用也较为宽松，一般情况下只要当事人对于对方提出的非原始证据无异议的，仲裁庭就可以采纳该证据。

2.4 仲裁认可规则

CAS仲裁庭有权决定某些事实无需通过一般举证程序加以证明，这些事实可能是常识性的，也可能由于某些原因，如证据灭失等，当事人无法提供通常所需的证据，这时仲裁庭可依自由裁量权认定这些事实的存在。如果仲裁庭就当事人无法提供的证据进行仲裁认可，被认可的事实甚至可具有最佳证据的效力。仲裁认可在很大程度上取决于仲裁庭的自由裁量。

2.5 仲裁推定规则

仲裁推定即是仲裁员以过去的经验为基础对现有的事实进行推理、判断。CAS仲裁员在自由裁量规则主导下，对证据的认证在很大程度上同样以其经验、认知、阅历为基础。司法意义上的推定是人们对司法经验法则的运用，这种司法经验法则的确定基础是根据事物之间的常态联系，而这种常态联系使人们通过日常生活中长期、反复地实践和运用而取得的一种因果关系经验，这种因果关系是事物的现象之间体现出的一种内在的必然性联系，即每当一种现象实际存在，另一种现象必定出现，具有相应的伴生性，它包括事实的推定和法律上的推定［6］。可以说在CAS仲裁在很大意义上隶属于经验判断活动，仲裁员的经验和阅历在决定仲裁裁决方面起着非常重要的作用，特别在兴奋剂案件中仲裁推定甚至起着决定性的作用。

综上所述，在CAS仲裁程序中不存在着严格的、正式的证据规则，CAS仲裁规则也没对仲裁员须适用何种证据规则予以明确的规定。但仲裁员在处理体育争议的过程中，对于证据形式采纳及在举证、采证认证的过程中仍需遵守相应的证据规则。随着体育职业化程度不断提高，国际体育交流日益频繁，出现的体育争议也随之增多，从现代仲裁的发展趋势中把握体育仲裁的证据规则，有助于体育纠纷的解决，能够为我国体育产业的发展提供一个公平、有序、高效的环境，对建立我国的体育仲裁制度有一定的指导、借鉴意义。

［1］汪祖兴.民事诉讼证据规则与仲裁证据规则的差异性解读［J］.广东社会科学，2005（4）：166.

［2］韩健.现代国际商事仲裁法的理论与实践［M］.北京：法律出版社，2000：241.

［3］孙威.参加国际商事仲裁的几点感想［J］.北京仲裁，2007，61（1）：139-140.

［4］Veeder.The Iwyer，s Duty to Arbin.ate in Good Faith”［J］.200lGkcnlre（2002）18 Arbitmtion IntematiIlal445。

［5］毕玉谦.证据规则在仲裁实践中的运用（下）［J］.北京仲裁，2004（3）：41.

［6］李明.最佳证据规则探索［J］.研究生法学，2009，4（1）：118.

［7］刘善春.诉讼证据规则研究［M］.北京：中国法制出版社，2000：579-587.