雷娟

（南方医科大学 法学系，广东 广州510515）

镜窥《法学方法论》课程在我国本科教学中的缺陷与救治

雷娟

（南方医科大学 法学系，广东 广州510515）

《法学方法论》课程在我国本科教学中存在着课程设置随意的缺陷，加之教育资源严重匮乏，致使法学方法论出现理论上重要与现实中缺乏实践之维的悖反。将课程提升为法学专业核心课程并由教育部组织编写规划教材，丰富教学素材和教学方法，在司法考试中占据一定出题比例成为矫治课程缺陷的有效路径。

法学方法论；规划教材；教学方法；核心课程

理论体系的科学、完整标志着学科的独立、成熟和稳定，法学作为一门既古老悠久又与现实休戚相关的学科，方法的理论性与系统性更是深演其研究的不二法门。法学方法论在二战之后复现其闪耀光芒，拉伦茨、拉德布鲁赫等德国学者以传统法学方法在面对世纪大审判时捉襟见肘、溃不成军的现实为反思内核，以不同视角来重新诠释法学方法，试图使不能开口的法律通过法学方法的正确运用而为司法审判提供被证成的逻辑自恰的唯一答案。从而各国对法学方法论的研究遍地开花，逐步成为与现实联系密切、引起社会广泛关注的显学。落实到具体课程，却有着现实无法回避的混乱和随意。

一、对《法学方法论》独立性认识不足

对于方法的审视和研究在我国一直有所忽视，但近二十多年来对法学方法的研究不仅成为法理学者的研究重镇，更成为各学科理论研究的基石。方法乃为寻找正确之道路，在我国亦有工欲善其事，必先利其器之古语，对方法论之重要性加以精确而简洁的描绘。然而，作为法理学的分支，实下存在着对《法学方法论》独特的研究对象和独立的研究地位认识不足的问题。法理学研究法的一般理论和基础理论，是从宏观和整体角度对法律现象进行理论研究，研究范围既包括法的内部生成的本体论、法学方法理论，也包括法体现其价值的运行机理，外部制度和演进环境。尽管法理学内容中不乏对方法论的介绍，但由于两门课程侧重不同，法学方法论只能作为法理学课程中的一个章节，无法囊括课程本身所应包括的法学方法论导论、法学研究方法和法律实践方法的内容。各部门法课程中亦对方法论作叙述和介绍，然其所涉及的方法辐射领域狭窄，多以微观、部分的角度进行具体研究，方法理论不具有法律一般方法的普适性。一言以蔽之，法学方法论是独立于其他法学课程的独立学科，是以方法为其研究对象，以法的内在机理、法的实践效果为其研究环境，对各种具体方法归纳总结并进行理论抽象和说明的学科，有其独特的研究对象和研究领域。

对《法学方法论》课程独立性认识不足，直接影响法学方法理论，致法学方法论教学实践的严重匮乏。将已有之法学研究方法以及法律适用方法以专门课程为法学本科生所设置并谙熟地讲解、讨论和运用，从终极意义上培养法律人独有的法律思维，掌握富有特点的论辩技巧和寻求正当性依据的实践推理以及似真性、可废止性的法律论证技能。扭转我国重结果轻论辩过程的痼疾。“我们认真地分析法律者思维，包括它的歧途和失足，以及打算避免这种歧途和失足的努力。”[1]以法律人的视野、思维方式处理和分析法律问题，探求法律规范系统结构、推理和禁锢。

二、《法学方法论》课程设置的缺陷

从我国现阶段高校法学课程设置为对象进行比较、分析、考察，是发现和总结我国《法学方法论》课程存在的种种欠缺的方法和途径之一。我国高校对待《法学方法论》课程的设置有以下几种不同态样：一是在本科阶段专门开设 《法学方法论》课程；①二是在本科阶段不专门开设《法学方法论》课程，仅开设与法学方法论紧密相关且教学内容高度重叠的课程；②三是在本科阶段不开设而是在硕士或博士研究生阶段开设 《法学方法论》课程；③四是在在阶段不专门开设《法学方法论》课程，仅开设必须设置的核心课程《法理学》。

从上述资料分析《法学方法论》课程设置方面存在以下缺陷：第一，对于法学方法论课程在本科教育阶段设置与否，各学校采取各不相同的态度和方式，直接以《法学方法论》为课程名称进行教学的学校数量极其有限，而以《法理学》和其他与法学方法论内容交叉重叠的课程中进行讲授，则为法学院校中的大部。第二，即使开设了课程，教学进度和教学时数也各不相同。从上述数据中可知，法学方法论课程教学时数既有54学时，也有32、34、36学时，教学课时多数为2学分，少数为3学分。教学进度也各有迥异，有在大学第一学期开设，有在第三学期开设，也有在大学三年级开设，无法探寻相应教学进度设置规律。课程设置的进度直接影响教学效果和学生的理解和掌握程度。第三，课程教学内容各有侧重，有狭有广，究竟应涵摄哪些内容是法学方法论教学的必要前提。我国现阶段对法学方法论的研究多属学者自我划定的学术自留地，对于法学方法论的教学内容也即法学方法论的体系构成而言，依旧存在多种不同观点。狭义的法学方法论的教学内容侧重于法学流派的介绍④，亦有将法学方法论等同于法律方法的观点。广义的法学方法论的内容体系亦存分歧，有学者认为可以从以下四个方面进行界定。第一部分，法学方法论的意涵；第二部分，法学方法论的具体内容；第三部分，法律解释方法；第四部分，法学方法论与部门法研究。[2]也有学者认为法学方法论应包括法学认识论、法学发展论、法学实践论、法学构成论。

[3]法学方法论教学内容的多元，一方面体现理论研究没有边界和窠臼，另一方面也说明基础研究还比较薄弱，未形成理论体系。第四，《法学方法论》多数作为我国法学专业选修课，相比德国《法官法》第5条a第2款把大学学习的内容区分为必修课程和选修课程，并对两者的范围作出了原则性的规定。依照该款规定，必修课程不仅包括民法﹑刑法﹑公法和诉讼法的核心内容，还包括欧洲法、法学方法论﹑哲学﹑历史和社会基础知识；而选修课程则是那些有助于学习和补充必修课程并能加深必修课程理解的课程。[4]课程重要性在设置环节就显示出了差距。

这些欠缺凸显了我国高校对《法学方法论》课程的随意和混乱，课程开设与否一定程度上取决于是否有能够开设此课程的教师。课时多少适宜、进度安排在哪一学期适当、应包括哪些教学内容莫衷一是。这一现象其一说明《法学方法论》课程本身的理论深度和对教师长期积累和储备的深厚的法学理论基础的要求，其二诠释《法学方法论》并未象学者们所认知的其是实现司法公正的重要保障、对法律理论的发展完善不可或缺的重要推手的不可替代的功能，“说明国内法学教育的整体趋向并未给法学方法的教学提供足够的支持”[5]，缺乏法律实践之维。法学是门实践学科为不证之理，缺乏实践之维则无法实现强化学生应用法律能力以推进我国法治建设进程的理想。

三、《法学方法论》课程教育资源匮乏

适合《法学方法论》教学的教育资源匮乏，是造成《法学方法论》难以开设的外部因素。

首先缺少适合本科法学生的教材。除了对教学内容之争论外，同时存在着法学方法与法学方法论以及法学方法论与法律解释之间剪不断理还乱的关系[6]。对这些问题的不同认知，“一是由于研究者自身对于法学、法学方法（论）、法律职业者（法律人）等相关概念的涵义的不同理解；二是国内关于法律方法的理论来源，除主要受大陆法系学者（主要是德国、法国、日本）有关法学方法论、法学解释学说的影响外，还受到英美法学者有关法律推理理论的较大影响”[7]。与大陆法系强调“法学方法论以一般科学陈述的方式描述法律工作者的工作方式，并检验其是否得到改造[8]不同，英美法系更强调分析司法审判过程以发掘法律适用的方法，提供适用法官进行裁判和解释的合法性与正当性根据。在一个方法论传统相对匮乏的国家，各种理论引进、推介和自身理论体系之间的断裂，成为无法形成适合《法学方法论》教学使用的教材的起因之一，也为《法学方法论》课程的开设建置了不易逾越的人为障碍。与德国拉伦茨学生版的《法学方法论》对照而视，我国缺少适合教学的教材，更毋宁说专门为学生编写的教材。因此多数教师在开设课程时，只能参考相关书目，采各家之长来选择教学内容，也有些学者通过自编讲义来完成教学任务。没有适合的教材，教学不易形成一致的思维主线，内容取舍上可能会避重就轻，影响教学效果。

其次，《法学方法论》教学方法研究极度贫乏。现有法学方法论研究成果集中于国外法学方法论研究成果的翻介，以及我国部分学者对法学方法理论的深入耕作，但对于如何开展《法学方法论》教学，即其主要目标和侧重点如何界分和划定，如何确定重点掌握与一般了解的教学内容，如何将《法学方法论》与具体案件事实、法律规则的嵌入与剪裁、法律论辩规则内部证成与外部证成的互补运用，利益权衡和价值判断的取舍，疑难案件中法律规则与法律原则的解释适用，缺乏深入的探讨和细致、精辟而独到的分析。以我国现有司法判决经验，审判说理无法达致法律方法运用的正确性论述。单纯以个人主义或整体主义、自由主义或社群主义作为法学方法的逻辑起点，缺少对法学方法进行理性地批判与反思，截断且破碎的片断而非对法律全过程的整体分析，都不是法学方法论体系形成的正确之路。教学方式的创新同时也是重新检视“法学知识”的教授与学习的重要时刻。[9]在法学教育改革中，注重法学的实践性质和其职业教育的本质已经是大家的共识[10]，但是剔除了英美法系可以从对司法判决的批判中归纳和发现可适用的法律原则的非成文法国家经验，形成和发展适合我国对法律原则与法律规则作出明确规定的成文法国家的独特教学方法，而非仅仅为英美案例教学理论、技术与方法与我国法律规定、司法判决的简单捏合。逻辑推演并不能为我国们打开法律应对社会现实和生活经验之门，也无法为我们提供分析和解决问题一劳永逸的万能钥匙。法学方法理论只有与现实案例结合，以问题意识为前提，将法学方法理论运用于实际案例和事例，在法律活动中体会和思考法律真正的精髓，方可展现法律的生命和价值。

四、对课程缺陷的救治

针对我国《法学方法论》的现实态样，对课程进行相应的救治和改革迫在眉睫。

（一）由教育部制定基本课程规划

理论之争是推进学科理论形成和理论发展的基本形式和经验之路。但过度的理论之争，也反映出学科发展的稚嫩、不成熟。重视法学研究和法学教育的实践性，就无法轻视法学方法论的逻辑结构和内在勾连。虽然就法学方法论教学内容观点存有差异，最大通约的结果，“法学方法，确切地说也是在私法领域将法律规范适用于需要裁判的‘案件’的方法、适用法律中对法律进行解释的方法以及法院发展法律的方法。”[11]即消弭理论上对“法学方法”与“法律方法”的争论，从务实的角度出发构建一般意义上的法律解释尤其是对 “法律表述漏洞“和“法律评价欠缺型漏洞”填补的法律续造方法理论。严格的三段论式的形式逻辑推理在面对各色疑难案件时，因为无法确定有效前提而步入无法自圆其说的困境。法律解释和漏洞填补之手段的类型化案例比较，我国现下最高人民法院不断推出的指导案例，成为在法律解释和法律续造过程中使同等对待原则发挥作用的一个工具。将《法学方法论》提升至法学专业核心课程，成为法学专业必修课，由教育部对《法学方法论》课程进行统一规划，以确立《法学方法论》独立的学科地位。至于学分、学时、进度，可以由各学校进行一定的选择，由教育部提出相应指导建议。鉴于法学方法论实践性要求，最好将课程安排在已基本完成部门法教学任务的大学三年级开设较为适宜。对教学基本规格、基本知识点、基础理论和基本应用加以统一规范，以确保教学质量和教学效果。

（二）编制相对统一的法学方法论规划教材

提升至法学专业核心课，必然面临规划教材的编写。可以由教育部高等学校法学学科教学指导委员会组织和统调全国法学方法论人才来撰写，以促使中国本土的法学方法论理论体系框架尽快形成和建立。教材应以学生为本，从学生的基本知识需求出发，学术观点鲜明，思想内含丰富、学术品位高，适宜学生的接受能力又与国内外研究现状接轨，充分彰显全球法学方法论理论研究成果，对学科发展进行展望和预测。同时打破法学二级学科专业分化的桎梏和窠臼，除却理论法学专家学者外，还应网罗应用法学、历史法学中对法学方法论有所涉猎和研究的学者，集各家之长。教材需要有理论法学的概念体系，也不乏应用法学的制度结构，有适用法律的理论抽象，也有案例实践的步骤分析，有法教义学的初步识别，也不缺法社会学的反思与批判。教材应至少包括各类法学流派法学方法分析、法学研究方法评述、法律规范的结构和关联、法律解释和法律续造、法律推理和法律判断、法律论证规则和方法等围绕司法适用的法律方法展开的内容，强调以实证法的诠释学为前提、以司法适用为导向、以法律解释和法律续造为内核，以对事实和规范的剪裁和涵摄为检验方式、以法律发展方向为结论。各章内容配合私法、公法、身边的和典型的案例，事件取材富有典型性，案例选材类型多元性，说理诠释，通过方法的理论抽象和提炼来理性、科学地对待法律适用以追求个案正义，掌握价值判断、利益衡量在法律适用和司法判断过程中对法律论证科学规则的需求，通过一定的理由来为某种法律主张、陈述和判断的正确性和正当性进行辩护。抽丝剥茧剖析案例步步深入阐释和化解法律适用方法理论的艰涩和抽象，便于学生理解和掌握。教材是教学内容的主要载体，也是教学的基本规范，更是更新和转换教学方法的有力推手。编写相对统一的规划教材，有利于建构符合内在逻辑结构的教学内容，以减少和终结法学方法论教学内容的争论，有利于明确教学重点，把握教学主题和教学思路，完成由教材体系化向教学体系化的过度和转化。

（三）教学素材和教学方法多样化

法律教学的困境，存在于如果仅有体系概念的介绍，欠缺社会生活事实被“认定”以及“涵摄”至法规范面向的讨论，将会使学生对于法律适用过程的复杂度欠缺认知，并且以为法律的适用可以完全脱离裁判者的价值判断。[12]因此，通过司法适用过程的分析，探寻法律规范自身的空白与缺陷，波斯纳认为，法学教授的公干就是要揭穿这些技巧，展示其中有关事实和先例的错误、事实和论证的错失、锋利的论辩和修辞背后掩藏的空间，而这些都是标准的司法创造的方法。[13]除了相应教材外，开放更多法学方法论精品课程视频以及公开课资料，提供更为便捷的收集和搜集法学方法论素材的途径。虽然有雅典学园、法理网等网站提供部分法学方法论研究成果，但却由于无人进行日常打理而少有更新，更缺少如中国宪政网、中国民商法律网等研究对象和内容明确的活跃的网站。因此，建设法学方法论网有着充分的实际需要，势在必行。鼓励更多学者展开《法学方法论》教学方法的研究和讨论。同时，推进司法判决的阳光化以及司法判决中的说理以激发法学之理性的形成。逻辑推理与实践推理多元论证形式交互争锋，法律规范的半阴影区与个案正义的实现，法律的技术性与规范理论性，法律形式主义与规范诠释主义、实证法学等不同流派，各种法学方法在法学方法论教学中综合运用，各种方法之利弊权衡以便选择最佳教学方法。由学生为主导对新近发生的案例进行采集和筛选、分析，设计课堂内容，由任课教师或者由多名不同专业教师共同参与点评，以检验方法论的学习效果。

（四）司法考试中添加一定比例的方法论试题

除了在实质上重视课程设置以及教学内容等内在因素，法学方法论课程欲真正获得矫治还需要外部因素的刺激和促进以共同发挥作用，最为有效和直接的方式体现于司法考试中添加法学方法论试题。司法考试系法科学生成为法律职业者的必要前提，同时也是检验法学教学效果的有效工具。司法考试中虽然不乏案例分析题目的设计，然而由于考查的重心不在于法学方法的运用，在改卷时突出了结果的正确性而忽略了论证过程的合理性。司法考试不能左右法律课程的教学内容，但二者之间的互动式影响却不容否认，司法考试占据分值比例大的课程受关注程度也相对较高。因此，在司法考试中增加方法论试题或在评分标准中增加运用方法论进行答题的要求，一方面迫使学生因为需要通过考试而重视 《法学方法论》课程，另一方面也强化未来法官、检察官、律师的方法论训练，提升我国判决说理的裁判技术并逐步形成以此为基础的司法经验和传统，重塑司法判决以及法律的权威性。

法律职业不应该也不可能为法科学生提前预留累积职业生涯所必需的实践经验的时间。无论法官、检察官、律师或教师，法律职业强调学生所应具备的缜密的法律逻辑思维和娴熟的论辩技术和论辩能力，面对形形色色社会生活时的批判性的、创造性的、反思性的思维以及独立思考和判断能力。重视《法学方法论》课程，使学生在本科阶段尽快积累和形成经验体系，将无意识的法律思维转换为具有理论积淀的法学方法，以应对职业化对法律人的要求。

注 释：

①如西南政法大学为本科生开设《法学方法论》的任意选修课。湖北经济学院法学系在本科阶段开设2学分34学时的《法学方法论》课程。

②如中国人民大学法学院本科培养方案中，开设108学时的学科基础课《法理学》、36学时的专业选修课《西方法学流派》。中国政法大学对法学专业本科学生在大学第1学期开设2学分36学时的《法理学导论》；在第6学期开设2学分36学时的《法理学原理》课程，包括法的本体论、法的价值论（法的价值的概念，法的价值冲突及其解决以及法律的价值判决）、法学方法论（法律解释、法律推理、法律论证）以及法律制度论；在第1学期开设1学分18学时的《法学学习方法与论文写作》课程；在第3学期开设2学分36学时的《法律逻辑》课程；在第2学期开设2学分36学时的《系统法律语言学》课程；在第3学期对本科生开设2个学分36学时的《法理学研讨课》，以提高学生研究和创新能力、独立解决复杂法律问题的能力、撰写论文和学术报告的能力以及论辩的能力。中南财经政法大学法学本科课程设置中有68学时的专业基础课《法理学》，各34学时的专业选修课《现代法哲学》以及《法律社会学》。 北京大学与清华大学《法学方法论》课程也未独立列入法学专业本科教学计划。

③如云南大学请台湾学者在其法学院为研究生开设54学时的法学方法论。华东政法大学在研究生培养阶段开设36学时的《法学方法论与文献检索》课程。华中科技大学法学院为其法学理论、民法学方向的研究生开设2学分32学时的《法学方法论》课程。中国人民大学为博士生开设3学分54学时的《法学方法论》，课程内容包括导论、法学研究范式、比较法方法、法社会学的方法、法律的方法、田野调查方法、逻辑方法、历史的方法、论文写作规范、文献查阅。

④ 如华中科技大学《法学方法论》课程教学大纲即以法学传统和思维方式的不同划分为前西方社会的法学传统和法律思维方式、经院主义法学方法论、理性主义法学方法论、历史实证主义法学方法论、分析实证主义法学方法论、社会实证的法学方法论以及解释学法学方法论等七章内容。

[1][德]卡尔·恩吉施.法律思维导论[M].郑永流，译.北京：法律出版社，2004.7.

[2]胡玉鸿.关于法学方法论的几个基本问题[J].华东政法学院学报，2000，（5）：24.

[3]杨仁寿.法学方法论[M]北京：中国政法大学出版社，1999，（目录）：1－4.

[4]韩赤风.当代德国法学教育及其启示[J].比较法研究，2004，（1）.

[5]王丽霞.法学方法论与法学方法教育[J].山西大学学报，2008，（4）：131.

[6]赵玉增.法律方法与法学方法概念辨析[J].学习与探索，2007，（2）：116－117；刘颖.法学方法与法律方法的耦合[J].中南林业科技大学学报（社会科学版），2011，（4）：36-38.

[7]刘治斌.法律方法论[M].山东人民出版社，2007.3.

[8][德]霍恩.法律科学与法哲学导论[M].罗莉，译.北京：法律出版社，2005.121.

[9][16]王晓丹.案例教学与批判性法学训练——以大学校长遴选案为例[J].月旦法学杂志，2009，（5）：122－137.

[10]申卫星.时代呼唤“临床法学”——兼谈中国法学教育的三大转变[J].比较法研究，2008，（3）：124.

[11][德]卡尔·拉伦茨.法学方法论[M].陈爱娥，译.北京：商务印书馆，2003，（引论）：19.

[17]焦宝乾.法律论证：思维与方法[M].北京大学出版社，2010.226.

[18][德]阿图尔·考夫曼，温旨理德·哈斯默尔.当代法哲学和法律理论导论[M].郑永流，译.北京：法律出版社，2002.462.