刘 璐，高圣平

（1.北京师范大学 法学院，北京 100875；2.中国人民大学 民商事法律科学研究中心，北京 100872）

一、问题的提出

土地使用制度的改革是土地制度改革的重心。伴随着土地利用实践的发展，法律也就亦步亦趋，及时反映着这些改革的成果。但勿庸置疑的是，现行土地使用法律制度的构建不仅没有足够的法学理论的支撑，相关规则之间的逻辑关系亦不清晰，而且或多或少带有应景的痕迹，缺乏较为长远的考量。土地供给法制即是如此。土地一级市场上作为出让供地模式补充的租赁供地模式，先由特定范围的试点，再作为一般制度予以肯定，其自创设之初即先天不足。依租赁方式所取得利用土地的权利究竟是什么性质的权利？是物权还是债权？如是物权，它和以出让方式取得的利用土地的权利又有何区别？是否有重新类型化的必要？所有这些，都是我们在修改《土地管理法》时所要着力考量的。

国土资源部于2003年就展开了《土地管理法》修改的前期研究工作，并就土地管理中的相关制度进行了地方试点。2008年，在前期工作的基础上，国土资源部加快推进《土地管理法》的修改工作，并于2009年5月31日第9次部务会议审议通过了《中华人民共和国土地管理法修订案送审稿》（以下简称《送审稿》）。其中，将租赁作为建设用地使用权的设立方式之一加以规定（第18条），并明定建设用地有偿使用的租赁方式（第105条）、建设用地使用权租赁的期限（第89条第2款）、租赁期限届满后的法律后果（第90条）、租赁的方式和方案（第108条）、租赁合同（第109条）等。所有这些制度设计的立足点均在于：租赁可以作为出让、划拨以外的第三种供地模式，依租赁方式取得的利用国有土地的权利是物权。这一设计值得重新考量。本文拟结合我国供地模式的发展及土地一级市场的架构一陈管见，以求教于同仁。

二、租赁供地模式的演变及制度回应

随着土地私有制的消灭，我国同其他社会主义国家一样，认为此时地租将不复存在，国有土地只能依行政手段进行划拨和调剂，禁止土地的市场流通。这一无偿、无限期、无流通的土地使用制度，是基于空想社会主义而建立起来的理论模式和制度框架。[1]随着经济体制改革的日益深入，其弊端亦愈发明显，主要体现在：其一，社会主义土地公有制仅具有单纯的法律意义，无法在经济上得以实现，不利于维护土地的国家所有权和集体所有权；其二，“多占少用”、“占而不用”、“用而不讲效益”等现象日益严重，不利于土地的有效利用和合理配置；其三，无偿使用土地，使得多占地、占好地的企业取得超额利润，不利于企业在平等条件下展开竞争，不利于企业改善经营管理、提高产品质量、降低产品成本，同时也造成了企业劳动者经济利益的不公平，不利于贯彻社会主义按劳分配的基本原则。[2]由此而引发了土地使用制度的变革。

深圳首开其端，借鉴香港的土地批租制进行土地使用制度的改革。其后，经由1987年以来土地批租制的全面试点，[2]最终引发了1988年的宪法修改及土地管理法修改，其中，明确规定“土地的使用权可以依照法律规定转让”、“国家依法实行国有土地有偿使用制度”，删去了“不得以出租形式转让土地”的规定，使得各地所采行的土地批租制取得了适法性，不再有规避宪法和法律之嫌。国务院据此于1990年5月16日颁布了《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》，其中，国有土地使用权的出让，系指“国家以土地所有者的身份将土地使用权在一定年限内让与土地使用者，并由土地使用者向国家支付土地使用权出让金的行为”（第8条第1款），这一市场又称土地一级市场或政府批租市场；国有土地使用权的转让，系指“土地使用者将土地使用权再转移的行为，包括出售、交换和赠与”（第19条第1款），这一市场又称土地二级市场。至此，我国土地使用制度改革进入了一个新时期。

植根于土地批租制的土地使用权出让，一直是我国土地有偿使用制度中的唯一供地模式，与土地使用权无偿划拨一起，共同构成了两分式的供地格局。但出让供地模式所要求的一次性支付出让金，[3]又使得供地实践中的部分情形难以为继，举其要旨如国企改革中土地资产的处置。20世纪90年代中后期的国企改革实践中，在明晰产权的主导思想之下，国有企业原依划拨方式所取得的土地使用权面临着改为有偿使用方式的强制性要求。对于一次性缴纳土地出让金存在困难的国有企业，有些地方采取了由政府土地管理部门作为土地所有者代表直接将土地出租给国有企业的做法，这就是真正意义上的租赁供地模式，又称土地使用权年租制，实质上是国家以土地所有者的身份，将一定年限的土地使用权出租给土地使用者，并由土地使用者按期向国家缴纳租金的供地模式。[4]国家土地管理局及其后的国土资源部将这一供地实践中的做法上升为规范性文件，先后发布了《国有企业改革中划拨土地使用权管理暂行规定》、《国土资源部关于加强土地资产管理促进国有企业改革和发展的若干意见》，在土地出让制之外，明确了土地租赁制这一土地有偿使用的方式。[5]1998年《土地管理法实施条例》修改时，明确以行政法规的形式将“国有土地租赁”作为国有土地有偿使用的方式之一。

一些地方土地管理部门为完善土地有偿使用方式，深化土地使用制度改革，在国企改制之外，也开展了租赁供地模式的试点，除了山西、湖南、广西、吉林全省区推行租赁供地模式之外，有近千个县市进行了试点。[6]为了规范租赁供地模式，国土资源部根据《土地管理法实施条例》的规定，于1999年7月27日发布的《规范国有土地租赁若干意见》明确规定承租人依土地租赁合同取得“承租土地使用权”，经土地行政部门同意后或依合同约定，“可将承租土地使用权转租、转让或抵押”；“承租土地使用权转租、转让或抵押，必须依法登记”。但租赁供地模式在法权界定、租期确定、租金核定，以及与土地出让的关系等问题上，存在着不同的意见，实际工作中也遇到了一些操作上的问题，至今仍然处于探索阶段。[4]

综上所述，租赁供地模式实际上是我国经济体制改革中为了应对国企改革这一具有阶段性的措施所采取的无奈之举，虽然其后经试点扩大了其适用范围，但均存在规避土地出让规则的嫌疑。《物权法》重构了以土地为中心的用益物权体系，将原来法律、法规中物权性的土地使用权按照其权利内容分别纳入建设用地使用权、土地承包经营权、宅基地使用权和地役权中进行规范，但就国有建设用地使用权的设立方式仍仅规定“出让”和“划拨”两种，并无“租赁”方式之规定。实际上，“出让”、“划拨”均是指国家作为土地所有权人的行为，其所表达的含义有限，[7]更为准确的称谓应为“有偿设立”（替代“出让”）、“无偿设立”（替代“划拨”），这样既包括了国家作为土地所有权人的行为，也包括了土地使用者取得建设用地使用权的行为，更能反映建设用地使用权在国家土地所有权之上设定并与其相分离的法律特征。

三、《送审稿》中关于租赁供地模式规定的质疑

为了反映土地管理领域的改革研究和实践探索，《送审稿》在现行法实施以来的经验基础上，明确规定了租赁供地模式。其中第105条第2款规定：“建设用地有偿使用方式包括：出让、租赁、作价出资入股。”第18条第1款规定：“建设用地使用权可以依法通过出让、划拨、租赁、作价出资入股和转让、出租、继承、赠与、互换等方式取得。”如果从第105条第2款的规定尚无法得出以租赁方式取得的利用土地的权利是建设用地使用权这种物权的话，第18条第1款的意义已明确表明，以租赁方式取得的利用土地的权利就是建设用地使用权，[8]就是《物权法》中规定的用益物权的一种形态，这也构成了《送审稿》规范租赁供地模式的基础性认知，《送审稿》相关规则即在此基础上展开。

《送审稿》首先规定了租赁建设用地使用权的期限制度，其中指出：“建设用地使用权租赁的年限依照租赁合同约定，但最高年限不得超过同类用途建设用地使用权出让最高年限。”（第89条第2款）“国有建设用地使用权出让、租赁合同约定的使用年限届满，土地使用者需要继续使用土地的，应当至迟于届满前一年申请续期，除依法收回该宗土地的以外，应当予以批准。经批准准予续期的，应当重新签订出让、租赁土地有偿使用合同，支付建设用地使用权出让金等相关费用。住宅国有建设用地使用权期限届满的，按国家有关规定自动续期。非住宅国有建设用地使用权人未申请续期或者申请续期未获批准的，无偿收回建设用地使用权，地上建筑物、构筑物及其附属设施的处理，有约定的，按约定处理；没有约定或者约定不明确的，地上建筑物、构筑物及其附属设施一并收回，按照评估价格给予补偿。集体建设用地使用权出让等有偿使用合同约定的使用期限届满，经双方协商达成一致后续期；协商未达成一致的，由农村集体经济组织收回。地上建筑物、构筑物及其附属设施的处理，有约定的，按约定处理；没有约定或者约定不明确的，地上建筑物、构筑物及其附属设施一并收回，按照评估价格给予补偿。”（第90条）。但这一系列的制度设计颇值得商榷。

第一，通说以为，依租赁合同所取得的土地租赁权在性质上为债权，[9]与建设用地使用权这一物权具有本质的不同，因此，租赁供地模式中的所谓土地租赁权并不能称为建设用地使用权。虽然《土地管理法实施条例》第29条明确规定国有土地租赁也属于土地有偿使用的方式之一，但并不能得出以租赁方式获得的利用土地的权利（土地租赁权）即为建设用地使用权的结论，也不能得出“租赁”和“出让”一样亦属建设用地使用权的设立方式的结论。因为土地的有偿使用制度无需用物权方式加以表达，以债权方式表达的土地租赁权只要是有偿的，同样亦属土地的有偿使用方式，所以《土地管理法实施条例》将“国有土地出让”、“国有土地租赁”、“国有土地作价出资入股”等同时作为国有土地的有偿使用方式之一加以规定，涵盖了通过设立他物权或债权等多种利用方式。虽然将依出让方式取得的利用土地的权利作为物权加以规定，[10]但并不能说明依租赁方式取得的利用土地的权利就一定要架构成物权，将之规定为债权亦无不可。准此，《送审稿》沿袭《土地管理法实施条例》于第105条第2款，将“租赁”作为建设用地有偿使用的方式之一加以规定，但并不必然表明租赁就是建设用地使用权这一物权的一种设立方式。所谓建设用地使用权的设立专指通过设立他物权的方式取得建设用地使用权，[11]因此，《送审稿》第18条第1款关于建设用地使用权的租赁设立的规定即值商榷。

对他人不动产（包括土地）的利用关系，在法律上，既可以表达为物权利用关系（用益物权），也可以反映为债权利用关系（租赁关系即为其中典型），两者之间在性质、客体、成立条件、效力和权利内容等诸方面均存在差异，因此，在制度设计时应当慎重选择，至少应考量以下因素：一是交易成本和风险；二是当事人的主观需要；三是法律文化的因素。[12]准此，租赁供地关系究竟是纳入物权关系抑或债权关系调整，应当考虑的是：其一，尽管物权利用关系较之债权利用关系更能有效地保护用地者的权利，但不能否认债权利用关系在保护财产流通关系、实现资源优化配置方面比物权利用关系更为完备的功能，[13]至少债权利用关系的建立较之物权利用关系有更为广泛的私法自治空间。其二，法律上将不动产利用关系作二元化的物权利用关系和债权利用关系的区分，其本意是由当事人参酌具体情事作不同的选择，如欲建立相对明确、稳定、并据以对抗第三人的土地利用关系，可以依物权设立规则在践行相关程序之后，在他人土地之上设立用益物权（物权利用关系）；如果仅是临时性用地，则完全无须去履行复杂的程序、支付相对高昂的交易成本去建立物权利用关系，只需当事人之间签订土地租赁合同，建立债权利用关系即可。准此，如果将租赁供地关系架构为土地的物权利用关系，则就当事人之间的土地利用关系而言，仅有物权利用关系一种，当事人即无法选择低成本的债权利用关系了，实际上是剥夺了当事人的选择权。由此可见，以租赁方式取得的土地利用关系仍应维系现行法上的债权利用关系为宜。

第二，虽然租赁可以作为土地二级市场上的一种方式，但并不必然表明土地一级市场上一定要规定租赁方式。前引《送审稿》第18条第1款规定了建设用地使用权的取得方式，但并未明确这些取得方式所属类型，并在一个条款中同时出现了“租赁”、“出租”两个词。建设用地使用权的取得有原始取得和继受取得之分，其中基于原权利人的权利而取得建设用地使用权的称为继受取得，而继受取得建设用地使用权又有所谓创设继受取得建设用地使用权和移转继受取得建设用地使用权之分，[14]前者系指将土地所有权的部分权能分离和独立出来从而形成建设用地使用权，又称建设用地使用权的设立，包括了出让建设用地使用权和划拨建设用地使用权，反映的是土地一级市场的情形；后者系指就既有的建设用地使用权，不变更权利的内容，仅变更权利的主体而言，包括了建设用地使用权的转让、租赁、继承、赠与、互换等方式，[9]反映的是土地二级市场的情形。

就土地二级市场上的租赁方式，作为建设用地使用权人处分自己权利的一种方式，无论在制度层面还是在实际操作上，均未禁止过，而且相关规则在契约自由的观念下由当事人去安排。但就土地一级市场上的租赁供地模式，却经历了从无到有的应景式变化，已如前述。《送审稿》第18条第1款前引条文中，“出让、划拨、租赁、作价出资入股和转让、出租、继承、赠与、互换”中，“和”之前、之后分别规定了建设用地使用权的创设继受取得和移转继受取得，[15]并将土地一级市场中的供地模式称为“租赁”，将土地二级市场中的继受取得模式改称为“出租”，以示区别。但“和”之前所要规定的是建设用地使用权的设立方式，将租赁供地模式界定为建设用地使用权的设立方式，有违物权法定原则。我国《物权法》已将物权法定原则规定为基本原则（第5条），且《物权法》所界定的建设用地使用权设立方式仅为“出让”、“划拨”，并不包括其他方式，虽然学说上仍存在着《物权法》第137条所规定的“出让或者划拨等方式”的“等”系“等内等”或“等外等”的争议，[8][16]但在物权法定主义之下，物权的取得方式应需法定，亦即“物权得因何种原因、方式与条件取得，概由法律规定”。[17]准此以解，《物权法》第137条规定的建设用地使用权设立方式仅限于“出让”和“划拨”两种。虽然该条文中使用了“等方式”一语，但该“等”为“等内等”，而非“等外等”。因此，《土地管理法》作为全国人民代表大会常务委员会所制定的一般法律，[18]只能在作为全国人民代表大会通过的基本法律——《物权法》之下去发展，而不应与《物权法》相冲突。

值得一提的是，至今仍然有效的《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》虽然专章规定了“土地使用权出租”（第四章），但该规定是针对土地二级市场所作的规定，并未针对土地一级市场的设立行为。其中，第28条第1款规定：“土地使用权出租是指土地使用者作为出租人将土地使用权随同地上建筑物、其他附着物租赁给承租人使用，由承租人向出租人支付租金的行为。”其文义至为明显，仅指已经取得土地使用权（《物权法》之后改称建设用地使用权）的他物权人以租赁方式处分自己的土地使用权而言，而非土地使用者以租赁方式从作为国家土地所有权人的代表（政府或其土地管理部门）那里取得土地使用权。

第三，就《送审稿》所规定的租赁供地规则来看，并不需要将租赁供地模式独立于出让供地模式加以规定。《送审稿》规定的租赁供地模式的实质性内容包括第89条第2款、第90条、第108条、第109条。其一，第89条规定建设用地使用权的年限，第1款规定的是建设用地使用权的出让最高年限，第2款规定：“建设用地使用权租赁的年限依照租赁合同约定，但最高年限不得超过同类用途建设用地使用权出让最高年限。”[19]在这里，出让年限和租赁年限几无区分，因为既然规定的是出让的最高年限，自应允许当事人在“最高年限”范围内约定出让年限，同时租赁年限亦可由当事人约定，且同样不得超过上述最高出让年限。有学者甚至主张长期租赁期限与出让期限应当保持一致。[20]其二，第90条规定的是建设用地使用权的续期，从前引该条规定可以看出，《送审稿》将租赁期限问题与出让续期问题同等对待，区分两者并无实益。其三，第108条规定的是出让、租赁方式和方案，其中指出：“建设用地使用权的出让、租赁，可以采取招标、拍卖、挂牌等竞争方式或者双方协议的方式，工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地以及同一土地有两个以上意向用地者的，应当采取招标、拍卖、挂牌等竞争方式。特殊工业用地，确需以协议方式出让、租赁的，应当报省、自治区、直辖市人民政府批准。协议出让、租赁合同签订后，土地所在地县级人民政府国土资源行政主管部门应当将该土地的取得主体、价款或者租金、项目用地方案等向社会公示，公示时间不得少于三十日。商品住宅建设应当通过出让方式取得国有建设用地。建设用地使用权的出让、租赁应当制定土地出让、租赁方案，并报县级以上人民政府批准。土地出让方案包括拟出让宗地的用途、年限等内容；土地租赁方案包括拟租赁宗地的用途、年限、租金缴纳方式以及调整办法等内容。采取租赁方式取得建设用地使用权的，建设用地使用权人应当按照年度缴纳租金。”这里同样将出让供地模式和租赁供地模式同等对待。其四，第109条规定的是有偿使用合同的签订，其中指出：“建设用地使用权的出让、租赁，应当签订书面出让、租赁合同。国有建设用地使用权出让、租赁合同由市、县人民政府国土资源行政主管部门依据土地出让、租赁方案与土地使用者签订。集体建设用地使用权出让、租赁合同，由土地所有权人依据土地出让、租赁方案与土地使用者签订，报县级人民政府国土资源行政主管部门备案。建设用地使用权出让、租赁合同不得改变土地出让、租赁方案确定的用途、年限和其他条件。改变土地出让、租赁方案确定的相关条件的，应当经县级以上人民政府国土资源行政主管部门审查同意后，报同级人民政府批准，重新签订合同。”这里，同样看不出出让供地模式和租赁供地模式的区别。如此，仅就租赁供地模式的实质性内容而言，其与出让供地模式并无区别，两者之间有区分的必要吗？其五，《送审稿》第98条保留了现行土地管理法第57条关于临时用地的规定，而通常认为临时用地适用短期租赁，[20]由此可见，《送审稿》第98条所称临时用地关系明显属于债权利用关系，但临时使用土地在性质上属于土地租赁，与《送审稿》已经物权化的土地租赁权并无实质差异，由此而在一部法律中同时将土地租赁关系架构为物权关系和债权关系，构成体系违反，实不足采。

综上，《送审稿》完全没有必要将租赁供地模式与出让供地模式等量齐观地都作为物权模式加以规定。我国物权法上所规定的用益物权已经构筑了完整的土地物权制度。“租赁关系在性质上定位于债权体系，有其内在的逻辑性，并非仅仅是立法政策选择。”[21]就土地供给关系而言，我国法律上的用益物权制度实际上已经阻断了租赁供地模式向物权异化的空间，“否则就是叠床架层，多此一举。”[22]正如《规范国有土地租赁若干意见》所指出的那样，租赁供地模式只是出让供地模式的补充，仅是国有土地有偿使用的一种形式。当前仍应以完善出让供地模式为主，而不是规定一个极易引发争议的物权化的租赁供地模式。

四、有偿供地模式的完善——代结论

我国现行出让供地模式主要是借鉴了香港的土地批租制度。所谓土地批租，就是土地所有权与使用权相分离，土地所有者不直接使用经营土地，而把土地使用经营权有偿、有期限地租让给土地使用者。[2]根据香港现行法律，土地租期分短、中、长期三种，短期为7年、12年，中期为75年、99年，长期为999年。[2]由此可见，香港土地批租虽然是一次性支付租金，但批租的期限并非统一地均为中、长期。由此，《送审稿》应当重新检讨出让供地规则本身。

第一，现行出让供地模式与租赁供地模式的区别之一在于供地年限的不同。出让供地受最高出让年限的限制；租赁供地有短期租赁和长期租赁之分。[23]无论是《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第12条还是《送审稿》第89条，条文中所使用语言均为“出让最高年限”。就该表达所体现的文义，当事人之间只需要该最高年限内约定出让年限即可，而无须根据土地用途并按最高年限去约定。实际中即广泛存在着当事人约定的出让年限不同于法定最高年限的情形。[24]由此可见，只需在《送审稿》中明确规定出让供地年限可以由当事人在最高年限范围自由约定即可。果若如此，所谓租赁供给模式中的短期租赁实无存在的必要，在出让供地合同中约定一个较短的出让年限即可。

第二，出让供地模式与租赁供地模式的另一个区别在于出让金、租金的支付时间不同。现行出让供地模式要求土地出让金一次性支付，已如前述；租赁供地模式中，采用短期租赁的，一般按年度或季度支付租金，采用长期租赁的，由租赁合同明确约定土地租金的支付时间、租金调整的时间间隔和调整方式。[25]来源于土地批租制的出让供地模式一直以来即广受诟病，其主要原因在于：批租制即意味着租金的一次性支付，但在我国供地实践中将出让最高年限理解为强行性规定的情况下，按土地用途一次性支付70年或50年、30年的出让金，不仅加重了用地者的负担，而且造成了“土地财政”这一“怪胎”，无形中阻碍了社会经济的可持续发展，极易诱发财政风险。其实，即使在实行批租制的香港，短期的批租并不会出现上述现象。同时，法律在转达供地实践的做法时，并没有使用法言法语，《物权法》前后均使用的是“出让”和“划拨”，但法律的本意却是建设用地使用权的“有偿设立”和“无偿设立”。[11]在这里，“出让”是“有偿设立”的代名词，并非要求出让金的一次性交付；“划拨”是“无偿设立”的代名词，并非以此方式设立建设用地使用权无需当事人之间设立合同。准此，《送审稿》只需强调出让金的交付期限可由当事人约定即可，即出让金既可一次性支付，也可分期交付，完全取决于当事人的约定。从国土资源部和国家工商行政管理总局发布的《建设用地使用权出让合同示范文本》中已经可以看出此方面的意图。[26]果若如此，租赁供地模式实无规定的必要，因为完全可以在出让供地模式中去发展。

综上，就租赁供地模式而言，与其将其规定为物权化的建设用地使用权，还不如完善现行出让供地模式。这样，一则可以避免租赁物权化这一广受争议的话题，[27]二则可以厘清法理，使供地实践中的做法在法律上得到准确的表达。如果一定要规定租赁供地规则，则应在《合同法》租赁规则之下明确其适用范围及其年限限制，不将土地租赁权架构成物权。[28]

注释：

[1]南路明，肖志岳.中华人民共和国地产法律制度[M].北京：中国法制出版社，1991.

[2]李尚杰.土地出让和转让的理论与实务[M].北京：科学文献出版社，1992.

[3]《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第14条规定：“土地使用者应当在签订土地使用权出让合同后六十日内，支付全部土地使用权出让金。逾期未全部支付的，出让方有权解除合同，并可请求违约赔偿。”

[4]吴次芳，靳相木.中国土地制度改革三十年[M].北京：科学出版社，2009.

[5]其他两种有偿使用方式 “土地使用权作价入股”、“土地使用权授权经营”均属土地出让制的特殊形式。所谓国企改制中四种土地有偿使用的方式，实际上只有土地出让制和土地租赁制两种。

[6]《土地管理法实施条例》第29条规定：“国有土地有偿使用的方式包括：（一）国有土地使用权出让；（二）国有土地租赁；（三）国有土地使用权作价出资或者入股。”

[7]孙宪忠.国有土地使用权财产法论[M].北京：中国社会科学出版社，1993.

[8][10]高圣平.建设用地使用权设立规则[J].中国土地，2009，（11）：14－18.

[9]崔建远.物权：规范与学说——以中国物权法的解释论为中心[M].北京：清华大学出版社，2011.

[11]朱岩，高圣平，陈鑫.中国物权法评注[M].北京：北京大学出版社，2007.

[12]房绍坤.论不动产利用的二元结构[J].河南司法警察职业学院学报，2003，（2）：6－9.

[13]周林彬.物权法新论[M].北京：北京大学出版社，2002.

[14]不过，也有学者将前者作为原始取得的一种方式，将后者称为继受取得。参见孙毅，申建平.建设用地使用权·宅基地使用权[M].北京：中国法制出版社，2007：168－169.与主文论述的分歧在于，论者将原始取得与继受取得的分类标准界定为建设用地使用权的取得是否以原建设用地使用权人的权利和意志为依据，而不是以原权利人的权利和意志为基础。但无论采取哪种分类标准，均具说明价值，也不影响本文的分析结论。

[15]如采纳前述论者的观点，“和”之前、之后即分别规定了建设用地使用权的原始取得和继受取得。

[16]孙毅，申建平.建设用地使用权·宅基地使用权[M].北京：中国法制出版社，2007.

[17]刘保玉.物权法[M].北京：中国法制出版社，2007.本文作者曾对此提出不同意见，见高圣平.物权法定主义及其当代命运[J].社会科学研究，2008，（3）：1－6.

[18]《土地管理法》无论是1986年的制订，还是1988、1998、2004、2008年的历次修正，均由全国人民代表大会常务委员会为之。

[19]这一规定本身与《合同法》第214条所规定的租赁期限不得超过20年的强制性规定相违（该条同样适用于包括土地在内的不动产租赁的情形）。这一制度设计果若获得通过，将直接导致民法体系内部的不协调和法律适用的不统一。

[20]王文革.我国土地供应年期的合理确定[J].法治论丛，2005，（3）：25－29.

[21]谢在全.民法物权论[M].北京：中国政法大学出版社，1999.

[22]温世扬，武亦文.论租赁权的非物权化进路[J].当代法学，2010，（3）：95－102.

[23]《规范国有土地租赁若干意见》第4条规定：“国有土地租赁可以根据具体情况实行短期租赁和长期租赁。对短期使用或用于修建临时建筑物的土地，应实行短期租赁，短期租赁年限一般不超过5年；对需要进行地上建筑物、构筑物建设后长期使用的土地，应实行长期租赁，具体租赁期限由租赁合同约定，但最长租赁期限不得超过法律规定的同类用途土地出让最高年期。”

[24]孔升，彭德智.对土地使用权续期的三点建议[J].国土资源导刊，2009，（11）：79.

[25]《规范国有土地租赁若干意见》第3条第2款。

[26]2008年4月29日国土资源部、国家工商行政管理总局根据《物权法》等的规定，修订发布了新版《国有建设用地使用权出让合同示范文本》，其中第7条即规定“本合同项下的国有建设用地使用权出让年限为年”，明显赋予当事人约定建设用地使用权期限的权利。

[27]黄木易，吴次芳，黄明，岳文泽.关于我国开发区工业用地实行短租制的探讨[J].合肥工业大学学报（社会科学版），2009，（1）：76－80.

[28]沈福俊.我国土地储备范围的法学透视[J].政治与法律，2010，（12）.