杭州电子科技大学 文绪武

1 传统节能的命令-控制模式

改革开放前的计划经济体制时期，我国能源工作重点放在建立大型煤炭、电力、石油等项目建设上，努力为优先发展重工业、建立较为完善的国民经济工业体系提供燃料和动力资源，对能源产业的投资比例在计划经济时期一直占绝对主导地位。尽管如此，由于我国能源供应长期短缺，开源节流工作在国家指导与号召下始终在推行。在“六五”计划中提出要大力降低物质消耗，特别是能源消耗，有计划有重点地对现有企业进行技术改造，广泛开展以节能为主要目标的技术革新活动，同时集中必要的资金，加强能源、交通等重点建设。至此，我国出现了同时注重降低能源消耗、广泛节能与加强能源建设的综合性能源产业政策。“六五”以后各时期国家五年计划沿袭了这一思想，在能源产业政策方面既强调整体性能源产业战略，同时制定专门节能计划。

节能工作是计划经济时期国家和企业工作的重要环节，受到各级政府重视，并体现在国家计划中。五年计划虽然不是法律，但它是由最高权力机关通过的法律性文件，其内容是可以有法律效力[1]。由于我国长期的法制传统观念所囿，不少人认为国家的计划、规划高于法律，法律只是实现计划、规划的工具和手段。这个时期，节能管理体制同计划经济体制一脉相承，均为命令-控制型行政管理。政府在这个时期制定和实施的节能方针主要是：能源计划供应、企业能源定额管理、加强企业能源管理和技术改造、开展节能宣传和技术服务工作等。从实际效果看，命令-控制模式在改进环境质量状况的同时可能导致大量交易成本，并且造成效率损失[2]。政府制定和调整耗能标准、技术标准、监督管理企业执行标准需要花费大量行政管理成本；企业在执行和服从管理过程中也会导致经济效益损失和较高服从成本。这些成本可能会超过环境质量改善带来的效益，从而导致社会总效益下降。

2 节能自愿协议的法律源流

节能自愿协议指的是政府与企业间达成的一种协议。在协议中，企业主动承诺达到一定的节能或环保目标，政府则提供相应的支持和激励措施，其评估审计由第三方实施[3]。国际层面上，世界大多数国家重视节能始于上世纪70年代第一次石油危机期间。以美国为例，当时为克服阿拉伯国家石油禁运带来的严重石油短缺，洛杉矶市政府与来自市民、商业界和劳工的代表成立了一个临时委员会，目的是通过协商让消费者自己决定是否减少用电，并代替政府限制工作时间、采取滚动停电、大幅度提高电价等强制性减少用电措施。结果，通过这个半市场机制的创造性运用，各消费群体以最少牺牲、最小投资（实际为零）产生了最积极的结果[4]。目前，节能自愿协议是国际上应用最多的一种非强制性节能措施，在英国、法国、德国、荷兰、瑞典、美国、澳大利亚、日本等发达国家普遍采用，它在激励企业自觉节能和提高能效方面收到了极好的效果[5]。

节能自愿协议，在我国的试点工作是在国家节能减排形势严峻和发达国家取得成功双重背景下产生的。我国节能自愿协议作为能源管理手段首先出现在高耗能乡镇企业示范项目中。2001年在全球环境基金资助下，由联合国开发计划署、联合国工业发展组织和中国农业部共同实施了“中国乡镇企业节能与温室气体减排项目”，以帮助中国制砖、水泥、铸造以及炼焦4个产业的乡镇企业，扩大使用高效节能技术，减少温室气体排放。该项目在节能管理机制上的一个重要创新，就是将节能自愿协议引入到乡镇企业，由乡镇企业与当地政府签署节能自愿协议，企业就节能减排活动向政府作出明确承诺，政府根据本地实际情况，在税收、贴息、融资、研发等方面给予优惠政策[6]。项目取得了良好效果，参加示范项目的100多家乡镇企业，形成了年节能能力45.1万t标准煤，每年减少二氧化碳排放112.6万t。之后，2002年至2005年期间，节能自愿协议在山东、上海、宁波、南京等省市几个城市和数十家企业陆续展开。尤其是作为试点的山东省两家钢铁集团，在国家经贸委、山东省政府部门和企业的高度重视和密切配合下，主要的节能指标都达到了自愿协议中设定的目标。遗憾的是，节能自愿协议经过几年试点后并没有得到广泛推广，仍然是零星的实行。在国家“十一五”规划届满前，不少地方为实现节能减排的约束性指标和目标责任制，不同程度出现了拉闸限电的强制性做法，短期内市场化节能机制被忽视甚至停滞。

改革开放后中国经济、社会形势发生的巨大变化，客观上要求政府调整节能工作重心，制定和实施与之相适应的节能法律制度。1998年颁布实施的《节约能源法》标志着我国节能工作步入了法制化轨道，对我国节能工作的规范开展、能源利用效率不断提高以及社会经济持续发展，起到了很大促进作用，但是这部法律的实施效果并不理想。根据全国人民代表大会常务委员会执法检查组的相关报告，《节约能源法》生效以来的8年多时间，能源的综合利用效率仅仅提高2个百分点[7]。这与节能法理念和制度上的缺陷不无关系。与此同时，以自愿手段促进节能工作逐渐进入了立法和政策制定者视野。2002年颁布的《清洁生产促进法》第29条规定：企业在污染物排放达到国家和地方规定的排放标准的基础上，可以自愿与有管辖权的经济贸易行政主管部门和环境保护行政主管部门签订进一步节约资源、削减污染物排放量的协议。2004年，国家发改委发布了《节能中长期专项规划》，明确提出包括节能自愿协议在内，以市场机制为基础的节能新机制。另一方面，在国际社会对环境问题高度重视和对自愿手段日益广泛应用的大背景下，我国参与了一些环境国际公约，如《联合国气候变化框架公约》、《京都议定书》、《中国和欧盟气候变化联合宣言》等，这些国际公约倡导的各种自愿节能减排机制对我国产生了一定影响。上述不同法律、法规和发达国家自愿手段产生的示范效应为我国开展节能自愿协议奠定了基础。

在国家“十一五”规划提出节能减排约束性指标后，节约能源再度成为经济活动和理论研究中的热点问题，受到各级政府重视。2006年国务院下发了《关于加强节能工作的决定》，表明我国政府要积极落实资源节约这一基本国策。国家发改委等五部门联合发布的《千家企业节能行动实施方案》，指出要积极推行节能自愿协议等节能新机制，对提前达到节能目标和国际先进水平的企业给予鼓励。2006年初，各省认领了实施节能目标的任务。鉴于《节约能源法》存在理念和制度设计方面的缺陷与不足，不能适应保障国家能源安全的需要，不符合市场经济体制下节能减排形势的要求，修法成为必然。经修订的《节约能源法》规定：国家实行节约资源的基本国策，实施节约与开发并举、把节约放在首位的能源发展战略。该法第66条第2款规定：国家运用财税、价格等政策，支持推广电力需求侧管理、合同能源管理、节能自愿协议等节能办法。这是我国首次以法律形式确认节能自愿协议，它奠定了节能自愿协议的法律地位，为开展节能自愿协议提供了明确法律依据。我国还先后颁布了《可再生能源法》、《重点用能单位节能管理办法》、《节能产品认证管理办法》、《节约用电管理办法》、《综合能耗计算通则》等法律、法规、规章和节能技术标准，节能法律体系逐渐形成。

3 协议的法律属性与特征

节能自愿协议的法律属性目前理论上还存在不同认识。笔者认为它属于一种行政合同，但与一般的行政合同相比有自身特点。

第一，节能自愿协议的根本目的在于保护社会公共利益，提高能源利用效率。节能自愿协议可以使政府和企业获取经济和环保双重目标，具有环境公益和经济效益的双重性[8]，也具有公益和私益的结合因素，但促进能效提高、保护环境等公共利益的保护是协议的根本所在，这与课题组调研到的节能自愿协议文本表述是一致的。例如，山东省企业节能自愿协议（样本）第一条即明确订立协议的宗旨是促进全省工业企业走新型工业化路子，进一步开展节能工作，减少能源消耗，提高能源利用效率，保护环境，提高企业竞争力。宁波市经贸委与试点企业签订的节能自愿协议指出协议的签订是为全面贯彻落实《中华人民共和国节约能源法》，使政府宏观调控与企业自觉节能更好地结合起来，达到提高能效的目的。

第二，协议主体由两方或三方构成。一般的行政合同只有行政主体和行政相对人两方主体。把第三方作为协议当事方是节能自愿协议主体上的最大特点。从节能自愿协议文本看，目前有些采用了两方当事方体制，即政府和企业。其中政府部门作为节能自愿协议的必要主体，在节能减排过程中往往居于主导地位。企业参与协议是对企业传统责任的突破，企业作为“经济人”在追求自身利益最大化的同时，要承担一定的社会责任包括环境责任。企业的环境责任要求企业超越把利润作为唯一目标的传统理念，强调再生产过程中对环境的保护。第三方一般是独立于政府、企业的社团组织或研究机构，通常由节能协会或节能公益组织担当。在协议中，第三方的职责主要是提供节能技术和信息服务、提供监测和能源审计、提交企业用能管理存在的问题和意见、宣传和普及节能自愿协议概念和节能经验，组织开展节能技术推广会等。由于第三方的加入，节能自愿协议与典型的行政合同相比发生了管理理念上的更新与深化，更有利于公众参与节能活动。

第三，具有自愿性。一般的行政合同强调行政主体享有行政优益权，不仅是合同当事方，更是合同履行的监督者，具有缔结、变更和解除合同等特权。在节能自愿协议中，行政主体的这些特权被弱化了，协议当事方的意愿得到了更多体现。尤其是在非国有企业参与的情况下，行政机关是以协商的态度邀请企业参加协议，企业从自身“利益最大化”的角度考虑，在对行政机关的支持和优惠措施与履约进行成本-收益分析后做出自主选择。企业参与协议的基本出发点是自身经济利益的驱动。

4 协议客体

法律关系的客体是法律权利义务所指向的对象，是将法律关系主体间权利义务联结起来的纽带。在节能自愿协议中，协议客体就是协议中设定的节能环保目标。试点阶段的节能自愿协议实施时间通常3年左右，在设定节能目标时选择一个最近的年份作为参考年，再以参考年为基准确定一个适当的单位产品能耗下降率或节能率。具体节能环保目标在不同类型的试点企业中有所不同，例如在一些试点钢铁企业中，设定了吨钢综合能耗、吨钢可比能耗、焦化工序能耗、烧结工序能耗、炼铁工序能耗、转炉煤气回收量、节约能源、节能效益、减排的温室气体量等具体标准。在发电企业中设定了耗煤量、耗自来水量、耗油量、耗电量、发电量等指标。节能率的设定需要根据企业不同的能耗下降趋势及节能降耗潜力来确定。协议中一般会设定中期目标和终期目标，终期目标是作为节能自愿协议的“参照值”，不是企业必须达到的目标。

节能目标的设定是一个关键问题。由于政府有节能减排约束性指标的“硬约束”，会希望协议中写入较高目标，而企业则希望目标不要定得过高[9]。从调研的实际情况看，不论是试点大型国有企业还是非国有工业企业，均没有对协议期满后的续展做出任何安排。事实表明，企业要在短期内明显降低能耗有一定难度，这与企业既有的技术水平、管理水平和节能设备先进性有关，也与企业所能获得的节能专项资金密不可分，企业在短期内进行节能专项固定资产投资的积极性会受到协议期限的影响。

5 协议内容的义务本位性

节能自愿协议的内容是协议当事方协商一致的结果，各方对权利义务的约定构成了协议的主体部分，从根本上体现协议的激励-约束机制及程度。节能自愿协议文本对权利义务的设定是一个比较“虚”的“软约束”。节能自愿协议示范文本对各当事方权利的安排是模糊的，不明确约定各方权利具体范围，不使用“权利”一词，协议当事方能够期待的是“可能获得的利益”或“有助于带来的利益”。企业在签订协议时知晓这种利益是“可能”、“有助于”获得，“可能”的利益对于企业来说有较大风险，企业也不可能严肃认真地保护或争取。具体地讲，企业“可能获得的利益”主要是：规避政府为提高能效所制定的更为严厉的法律法规；节约能源、保护环境、降低生产成本，实现利润最大化；树立良好的企业形象，扩大市场占有率，使无形资产增值；优先享受政府的有关政策支持。政府通过签订节能自愿协议“可能获得的利益”有：实现政府职能转变，在不直接管制条件下达到国家节能目标；尝试探索适应市场经济的节能管理新机制，为今后政府决策打下基础；节省制定和贯彻法律法规的高额成本，节约政府开支。第三方通过节能自愿协议“可能获得的利益”包括：在经济转型期，更快更准确的定位，充分发挥桥梁纽带作用；发挥并加强专业节能技术优势和信息优势；积累政策机制研究经验；加强国际合作交流。另一种是只规定当事方的责任，不对当事方的权利做出约定。

与对当事方权利的约定相比，节能自愿协议对当事方义务和责任的设定较具体，也较为明确。企业承担的义务主要是：制定出具体节能计划和节能项目并组织实施；以书面形式提交中期和终期报告；按政府部门的要求配合搞好节能审核。政府承担的义务主要是：在国家有关政策支持下，贯彻或制定国家及地方性优惠政策；审查批准企业提交的节能计划书；评估审查企业提交的中期和最终报告；对企业节能项目的贷款等融资活动给予协调；对达到协议目标的企业进行总结表彰，授予荣誉称号，在媒体上宣传介绍企业的经验。第三方的义务主要是：协调政府和企业之间的关系；负责企业的用能评估和能源审计工作；向政府部门出具评估审计报告，向企业提供技术和信息服务；宣传普及节能技术、经验。

从节能自愿协议对权利义务的总体安排看，协议倾向于让各当事方承担更多义务和责任，是义务本位的协议，较多体现了节能减排、保护环境等社会公共利益的要求。通过自愿方式让协议各方承担更多社会责任理所当然应予提倡，但是社会责任的承担要有企业内部激励和外部约束的协调配合。如果说在协议中增加政府社会公共利益保护责任符合政府履行公共管理职责要求的话，对作为协议基本主体的企业作同样约束与企业首先是作为市场参与者追求自身经济利益的基本动因有一定冲突，这种激励不到位或激励不相容会导致协议履行中的道德风险，也为协议期限届满后的续签带来一些难题。企业自觉履行协议的动力及履行程度自然难以预期，这样通过外部约束让当事方承担相应违约责任就显得至为关键。

6 违约责任制度有待健全

不论是试点阶段的自愿协议还是推广阶段的自愿协议，对违约责任的约定与典型行政合同或民事合同相比值得思考，协议文本显示出违约几乎是自由的，也几乎不会发生违约成本。违约责任是对违约行为的处罚，是对违约当事方违约行为否定性的不利评价。正是有了违约责任机制和威慑，合同当事方才会认真对待义务，全面、实际、适当地履行自己义务。

节能自愿协议在违约责任上的约定是协议的一个内在缺陷。首先看企业，当企业未能履行协议规定的义务时其所付出的“代价”是不再享有国家和地方一系列优惠政策，对在实施过程中已获得的优惠只予以退还就可以了。即使企业发生了违约，企业并不会失去任何经济利益，只是把已得到的优惠或利益返还，这样就会造成违约企业免受本来可能受到的强制节能机制下的处罚，其结果是签订节能自愿协议的目的落空，节能环保社会公共利益得不到保障。其次看政府，当政府未能履行协议义务时，企业可以选择退出项目执行，解除合同。最后，当第三方未能履行义务时，企业和政府均有权退出项目的执行，解除合同。总体上，现有节能自愿协议对违约责任的处理是简单粗糙的，既不考虑违约具体形态，也不考虑违约实际情况并设计适当的违约经济手段，退出协议解除合同几乎是完全自由的。表面上当事方对违约责任的约定充分尊重了各当事方的自由意志，实质上一旦发生违约，当事各方可以通过“用脚投票”达到“零损失”，而节能环保社会公共利益遭受损失不可避免。

7 协议适用范围窄

新修订的《节约能源法》调整范围已经从修法前的工业节能拓展到包括工业节能、建筑节能、交通运输节能、公共机构节能和重点用能单位节能在内的多个领域。目前在我国，工业是我国能源消耗的大户，能源消耗量占全国能源消费总量的70%左右。重点耗能行业中的高能耗企业又是工业能源消耗的大户。政府部门倾向于筛选高耗能、高污染工业企业作为签约对象抓住了节能工作的主要方面。这种“抓大放小”做法的优点是：投资小、见效快，短期内对缓解我国严峻的节能形势和实现国家“十一五”规划的约束性节能减排指标有一定优势。但缺陷也是明显的，它忽视了其他众多中小企业和非工业企业，也忽略了社会公众广泛参与的重要性，对提高社会各界节能意识起不到长效作用，当协议不能在大范围内推广时，实现国家整体节能目标和可持续发展可能会落空。为避免这种情况发生，节能工作又会回到依靠节能目标责任制等行政命令-控制型的强制节能模式。

8 结语

节能是一项系统的复杂工程，节能自愿协议的有效实施既离不开国际国内宏观制度框架，也与协议本身的微观制度设计密不可分。《节约能源法》把节能自愿协议作为一种有效的市场化节能方法规定下来，是符合市场经济发展要求，是节能工作取得长效机制的正确选择。中国政府已向世界庄严承诺：到2020年单位GDP的二氧化碳排放强度将比2005年下降40%-45%。《国民经济和社会发展第十二个五年规划纲要》提出节约能源，降低温室气体排放强度，发展循环经济，推广低碳技术，积极应对全球气候变化，促进经济社会发展与人口资源环境相协调，走可持续发展之路。可见，节能自愿协议在将来仍有必要大力推广，符合国际、国内节能减排趋势。节能自愿协议要从立法本本上走到实践中去并不断推广，不断探索、不断完善，从理论上深入研究，从立法和政策上制度配套和完善措施，真正发挥政府主导、企业主体、社会广泛参与的多方功能。

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[3]全国人大常委会法制工作委员会.《节约能源法》释义[M].法律出版社，2008：99.

[4]Roger W. Findley,DanielA. Farber.Environmental Law:Cases and Materials [M].West Publishing Co.，1981：565-566.

[5]蒋芸、杜文伟.节能自愿协议在国外的应用[J].国际石油经济，2005（2）：21-23.

[6]新华网.中国乡企节能减排项目年减排二氧化碳110多万吨.http://www.gov.cn/jrzg/2007-05/17/content_617877.htm，访问日期：2010年9月22日。

[7]李铁映.全国人大常委会执法检查组关于检查《中华人民共和国节约能源法》实施情况的报告[R].

[8]夏少敏、贾玉玉.谈节能自愿协议[J].中国高新技术企业，2010（9）：93-96.

[9]马品懿 等.环境管理自愿协议的法律思考[J].环境保护，2006（4）:40-42.