专利权滥用认定的基本原则

2012-08-15张以标王义嫔

哈尔滨师范大学社会科学学报 2012年1期

关键词：专利权公共政策合理性

张以标，王义嫔

(1.江西师范大学政法学院，江西南昌330022;2.北京市西城区人民法院，北京100044)

专利权滥用认定的基本原则

张以标1，王义嫔2

(1.江西师范大学政法学院，江西南昌330022;2.北京市西城区人民法院，北京100044)

美国法院在不同时期通过判例法建立起来的许多专利权滥用认定标准或方法具有不同时代的特征，其不具有一贯性，并不是专利权滥用认定的基本原则。从专利法的立法目标来看，专利权滥用认定的基本原则应具有普遍指导性。知识产权政策作为涵括专利权政策的政策性工具，以及现代专利权滥用被反垄断法目标覆盖下的合理性原则，两者都应作为专利权滥用认定的基本原则。

专利权滥用;认定;标准;基本原则

我国2008年颁布的《知识产权战略纲要》以及新颁布的《反垄断法》中已明确提出防止和制止知识产权滥用行为，而知识产权滥用主要就是指专利权滥用［1］(P35)，知识产权滥用不仅来源于美国专利法上专利权侵权中的专利权滥用抗辩，其现实中大量表现形式也是专利权滥用。但专利权滥用的认定却始终是一个棘手的事。因此，通过理论分析建立起具有普遍指导性的专利权滥用认定基本原则，对于我国进一步实施国家知识产权战略纲要，建立知识产权滥用法律制度具有重要的理论和现实意义。

从专利权滥用认定制度的发展来看，美国法院在不同时期通过判例法建立起来的一系列专利权滥用认定标准或方法具有不同时代的特征，其不具有一贯性，并不是专利权滥用认定的基本原则。我国也正在借助于反垄断法等法律制度的完善，借鉴其他国家已有的立法和司法经验建立知识产权滥用(主要是专利权滥用)制度，我国学者关于专利权滥用认定的原则也有所探讨，但并不系统和深入。笔者不揣浅薄，在此对上述问题予以探讨，权作抛砖引玉，不妥之处，还望诸同仁不吝指正。

一、现有观点的评析

“由于专利权滥用的含义在各国法上存在差异，导致对专利权滥用的认定存在不同的标准，有早期法院判案中运用的‘不洁之手’的衡平法原则、反垄断机构执法适用的‘本身违法’原则和‘合理性原则’等。但从整体上而言，知识产权滥用主要是由以下两个标准来界定的:第一，超越权利范围的不正当行为;第二，违反反托拉斯法的行为。”［2］因此，从理论上来说，建立科学合理的专利权认定原则，使得对各种专利权滥用行为的判断有统一的适用标准，是有其理论和现实意义的。

我国有学者认为，专利权滥用认定的基本原则应为合理原则、权利用尽原则和强制许可原则。［3］(P52)笔者以为，上述学者的基本原则划分至少存在以下问题。

第一，从法的基本原则的指导意义和适用性来看，基本原则应当具有普遍指导性，而权利用尽原则和强制许可原则这两个原则，都仅是美国专利权滥用发展中法院司法实践中判断专利权滥用的具体认定标准，其仅是法院在一定的时期，根据专利权滥用行为发生的场合所采用，谈不上为美国法院所一贯坚持和具有普遍指导性。

第二，权利用尽原则作为知识产权制度的主要内容，该原则来自于美国最高法院1873年的Adams案。①一般认为，所谓专利权用尽原则，是指“受知识产权保护的产品，在被专利权人或其授权人投入市场流通领域后，权利人对该产品享有的法律赋予的特权即行用尽或丧失。此后任何人对该产品的处置，如购买、租赁、使用、转卖等，都不构成侵权，权利人无权就此提起侵权诉讼”［4］(P39)。因为“法律对专利权只是提供了有限的保护，当专利权人为了限制普通商品的销售而指控竞争对手构成共同侵权时，被告就可以专利权人滥用进行抗辩”［5］(P74)。也即专利权权利用尽原则仅限于专利产品再次销售中，专利权权人通过限制产品的再次流通的滥用专利权行为，如固定价格的滥用行为。

更何况，即使在国际条约上，专利权权利用尽原则至今没有在各国取得一致意见。在世贸组织的协议制定的谈判中，发达国家与发展中国家对该原则在国际贸易中适用的意见分歧严重，这也导致《TRIPS协议》第6条规定:“对于依照本协议的争端解决而言，本协议的任何规定均不得用于涉及知识产权的权利用尽问题。”从而将包括专利权在内的知识产权权利用尽问题留给各国自行解决。

第三，从强制许可制度的产生来看，该制度是为了维护专利法建立起来的维护社会公众与专利权人之间的利益平衡机制，而赋予相关当事人在公共利益受危害情形下依法向国家行政主管机关申请强制许可实施专利权人专利的行为。根据《巴黎公约》第五条②和我国新《专利法》第六章规定的内容，尽管我国新专利法对此进行了更详细的规定，但从我国已加入《巴黎公约》以及我国新法规定的具体内容来看，其并没有超出《巴黎公约》所规定的强制许可的对象或范围，仅限于在公共利益受到危害的情形下，且仅限于对不充分实施专利的滥用专利权行为，对于其他的滥用专利权行为则无此强制许可必要。否则，同样会因为不当地扩大社会公众的利益导致危害专利权人的利益，破坏专利制度建立起来的利益平衡机制。

因此，将专利权权利用尽和强制许可两者作为专利权滥用认定的基本原则并不合适。

二、专利权滥用认定基本原则的确立

近些年来，美国学者对于知识产权滥用的适用原则提出了批评，认为“这些原则建立于半个世纪以前的法院判例的理论基础之上，严格实施的结果过分地阻碍了知识产权的传播和实施，而又对侵权行为表现为制止不足，有关的批评主要是针对究竟哪些行为构成滥用。并认为解决的办法当然不是从根本上放弃知识产权滥用，而是根据现有的情况对长期发展起来的原则进行改进。在认定构成知识产权滥用行为时的主要标准应当是知识产权政策，而不是竞争政策”［6］(P204)。笔者以为，认定专利权滥用的基本原则除应具有普遍指导性外，还应考虑其是否能够继承和实现专利法的立法目标。据此，可将专利权滥用认定的基本原则概括为知识产权政策原则和合理性原则。

三、知识产权政策原则

(一)公共利益视野下的知识产权政策

在英美法中，公共政策是考虑社会普遍公共利益或福利的一般性法律原则。依据该原则，任何人试图违背社会公众利益或损害公共利益都是非法的。美国学者弗雷德·里奇认为，公共政策“是指在某一特定的环境下，个人、团体、或政府有计划的活动过程。提出政策的用意就是利用时机、克服障碍，以实现某个既定的目标，或达到某一既定的目的”［7］(P79)。我国学者认为，“公共政策是以政府为主的公共机构利用公共资源，达到解决社会公共问题，平衡、协调社会公众利益目的的公共管理活动过程。也即以政府为主的公共机构，为确保社会朝着政治系统所确定、承诺的正确方向发展，通过广泛参与和连续抉择以及具体实施产生效果的途径，利用公共资源，达到解决社会公共问题，平衡、协调社会公众利益目的的公共管理活动过程”［8］(P32)。而“公共政策的价值取向就是公共利益，从某种意义上来说公共政策代表了公共利益”［9］(P13)。东西方学者关于公共政策的差异在于，我国学者更注重于政府在公共政策的计划、制定、实施等过程中发挥积极主动的作用。

在知识产权法律制度的框架内，“为了更好地发挥知识产权制度的效能，在涉及公共利益的前提下，以政策的形式直接对知识产权进行调整而形成的规范就属于公共政策的范畴”。为保持知识产权权利人与社会公众利益之间的利益平衡，不仅在知识产权法律制度内部要对知识产权的权利进行适当限制，还应在国家层面借助于公共政策的方式进行。［8］(P32)基于此，我国学者将知识产权公共政策定义为，“就是指知识资源、创新资源知识产权的创造、归属、保护、运用、管理等一系列的全方位的公共政策”［8］(P33)。知识产权公共政策又经常被称为知识产权政策。

一般认为，“判断知识产权滥用成立的标准是行使权利行为是否违背知识产权制度所要实现的相关公共政策，不仅包括竞争政策，也包括创新政策、自由表达政策等其他方面”［10］(P82)。英国知识产权委员会在2002年9月的《知识产权与发展政策相结合》报告中明确指出:“授予知识产权是一种公共政策工具，希望无论是富裕国家还是贫穷国家，都把知识产权看作发展工具，而重新纠正‘知识产权保护越严自然就越好’的观念。”报告还特别强调“发展中国家及其援助国应当共同努力，确保国家性知识产权改革进程与其它发展政策的适当‘对接’”。因此，“知识产权公共政策应该是国家基于现实国情和未来发展的一种综合考量，这种政策选择并不存在所谓的道德上的优劣之分”①。其次，“相对于制度层面的公平和效率而言，我们也可以利用公共政策理论中的‘成本—收益’分析方法来分析知识产权政策的合理性。从经济学成本—效益的角度来看，选择公共政策来解决知识资源配置与知识财富增长的问题，较之于市场自发解决问题所产生的社会成本更低，而带来的收益更高”［11］(P6)。最后，公共政策的目标在有益于社会的范围内对个人的积极性进行引导和许可。“社会效率也是按照目标来定义的，这也意味着效率只有通过与某些东西的比较才能进行衡量，因为收益和成本只有通过对目标的寻求才能得到其含义。”［12］(P267)知识产权政策目标也具有上述公共政策目标所具有的一般特点。因此总的来说，知识产权政策的目标应当是通过保护知识产权专有权，激励创新、促进智力劳动成果的创造及其推广应用，最终从总体上促进社会发展与进步。

(二)美国的知识产权公共政策

美国政府的知识产权政策是明确规定在其宪法中的，美国宪法规定:“国会有权……对作者或发明人就其个人作品或发明的专有权利，赋予一定期限的保护，以促进科学和艺术的发展。”上述宪法条款被美国学者概括为三“P”政策，即“促进知识的政策”(the Promotion of Learning)、“公共领域保留政策”(the Preservation of the Public Domain)与“保护创作者的政策”(the Protection of the Author)。我国学者称之为“自由竞争政策、公共领域政策、激励创新政策”②。“就专利制度而言，本质上，专利制度就是一种公共政策工具。”［13］(P21)“专利法政策考虑必须依旧是决定专利权滥用原则的适用范围的重要因素，美国专利权滥用制度正是在‘行使权利的行为是否违背知识产权所要体现的相关公共政策’的基础上发展起来的。”［14］(P291)从美国专利权滥用发展的历史来看，尽管专利权滥用行为“也可能违反反托拉斯法，但是，滥用原则不限于违反反托拉斯法。依传统，该原则以专利权人违反相对明确的公共政策为基础”［15］(P472)。美国学者也认为，“专利权滥用真正违反的是知识产权的核心政策，即促进竞争、推动创新和公共利益”［16］(P45)。在美国司法实践中，法院也经常将公共政策作为专利侵权案的判案依据。在1942年的具有专利权滥用原则确立标志的Morton Salt案①中，最高法院认为，“无论被告是否受到了滥用专利权行为的伤害，原告这种违反授予专利的公共政策的行为，使其不再有资格维持侵权诉讼，并不可以主张对所授予的专利的保护”。在1997年的Virginia Panel案②中，法院开始依据专利政策来判断专利权滥用行为。在该案中，CAFC确立了判断构成专利权滥用的两步检测法:“第一步根据专利法的原则进行检测，如果某行为违反了专利政策，则第二步要根据反垄断法的原则进行检测。”也即在专利侵权案件中，专利政策被法院用作判断专利权滥用首要考虑的依据。

21世纪以来，伴随着经济全球化的进一步深化以及美国产业的转化，美国的知识产权保护中产生了许多诸如垃圾专利、专利丛林等问题，这些问题对美国企业的创新、正常的市场竞争造成了实质性破坏。在此影响下，美国政府开始重新审视其知识产权政策。2003年10月，经过对现有知识产权政策进行广泛听证和评估后，美国司法部和联邦贸易委员会联合发布了《促进创新:竞争与专利法律及政策的适当平衡》，提出要对专利制度进行调整，以促进市场竞争，随后又于2007年4月发布了《反垄断执法与知识产权:促进创新和竞争》，从而在知识产权领域构建起一整套体系化的知识产权政策和制度。这些以美国知识产权政策为基本原则、具有时效性的指导性文件，已成为美国法院和执法机构判定专利权滥用的主要依据。

(三)日本的知识产权战略政策

日本根据本国技术的发展现状，在不同的历史时期采取不同的知识产权政策。1994年前，日本采取相对宽松的知识产权政策，这种宽松的注重技术引进的政策为日本不付成本或低成本地复制、仿造先进技术，快速掌握发达国家的先进技术提供了可能。2002年后，当日本的经济技术发展已经达到了相当高的水平，日本转而采取高标准知识产权保护的政策，以保护本国企业在全球的利益。［17］(P120－121)2002年7月，日本公布了《知识产权立国战略大纲》，确定在实施“科技立国”战略的同时，要实施“知识产权立国战略”，同年11月制定了《知识产权基本法》。日本知识产权战略的实施，旨在促进日本企业将知识产权的创造置于产业基础的地位，并对此加以保护和利用，以此来谋求国家科技和经济的持续发展。正是在这种知识产权政策指导下，日本2007年全面参照美国的做法，颁布了大而全的《知识产权利用的反垄断法指南》③。

(四)我国的《知识产权战略纲要》

我国的知识产权政策体现在不同的法律法规或者文件中，主要以我国宪法中的相关规定为原则，体现在我国的许多法律法规，如我国的《科技进步法》、《专利法》、《反垄断法》和《反不正当竞争法》等的立法宗旨中。但真正明确我国知识产权政策的是我国2008年6月颁布的《国家知识产权战略纲要》。纲要对我国的知识产权政策作了明确的阐述，是新世纪我国实施知识产权战略，建设创新型国家的重要举措。“纲要”中指出我国目前的“知识产权滥用行为时有发生”，因此要“合理界定知识产权的界限，防止知识产权滥用，维护公平竞争的市场秩序和公众合法权益。”从而将制止或规制专利权滥用的法律机制纳入战略纲要之中。同时，“纲要”“序言”中明确提出了我国当前的知识产权政策为:“实施国家知识产权战略，大力提升知识产权创造、运用、保护和管理能力，有利于增强我国自主创新能力，建设创新型国家;有利于完善社会主义市场经济体制，规范市场秩序和建立诚信社会;有利于增强我国企业市场竞争力和提高国家核心竞争力;有利于扩大对外开放，实现互利共赢。”该知识产权战略政策理应成为我国当前规制专利权滥用法律机制所应遵循的基本原则。

我国当前的知识产权政策在国家知识产权战略的指导下，根据建设创新型国家的要求，对我国专利法制度的激励知识创新，促进技术转移以及维持公平自由竞争的市场秩序，以造福于社会公众的立法目标起到了积极的指引作用，理应成为我们科学合理地判断和认定专利权滥用应当遵循的首要基本原则。

四、合理性原则

合理性原则，又称为合理原则(Rule of Reason)［18］(P90)、具体分析规则［19］(P569)。通说认为，合理性原则是美国最高法院1911年在审理标准石油公司案①时由怀特法官提出的。他认为，“如果对一切贸易行为都予以禁止，既不符合现实情况，也不是国会立法者的合理意图。因此，在分析限制贸易的做法时，应该分析行为的目的、行为人的市场势力以及行为的实际后果等因素。即对于某些限制竞争行为，只有那些经济上‘不合理’的限制竞争行为才属于《谢尔曼法》(Sherman Act)第1条所禁止的范围”［20］(P20)。作为反垄断法的一项基本原则，由于合理性原则能够克服“本身违法”原则所带来的武断性，并能够提高执法的公正合理性。因此，其已成为美国现代以来反垄断司法及执法实践中的一项最主要原则。

根据合理性原则，“在认定一项限制性行为是否应当作为对竞争强加不合理的限制行为予以禁止的过程中，应当权衡个案的效率效应和竞争伤害效应”［20］(P20)。因此，“市场上某些反竞争行为不必然被视为非法，而需根据具体情况来定。尽管该行为形式上限制了竞争，但同时又具有推动创新的作用或其它有利于社会整体利益的实现的效果，如有利于采用新技术降低产品成本，更好的满足消费者的需要，该行为就被视为合法”［21］(P103)。可见，合理性原则本质上就是一种以经济利益分析为核心的分析方法，通过合理分析来判断垄断所带来的负经济效应与正经济效应何者为大，以便决定是否适用反垄断法的制裁措施。合理性原则的适用具有一定的灵活性，尽管该分析方法的创立是为解决反垄断制度在现实中产生的法律问题，但由于该项原则能较好地反映专利制度所追求的价值目标——平衡专利权人与社会公众之间的利益的要求，因而其在涉及专利权滥用的反垄断法分析中发挥着越来越重要的作用。

(一)美国

合理性原则在美国专利权滥用的判例中得到了发展，在1942年的Morton Salt案中，美国最高法院概括出了评价是否构成专利权滥用所应当考虑的三个因素:“(1)法庭抑制危害公共利益的行为的合理能力;(2)有用的技术是否得到促进;(3)专利权人的行为是否产生了抑制竞争的效果。”②上述通过考察专利权人行为对竞争市场产生抑制的效果来判断是否构成专利权滥用的分析方法，可以看作是“合理性原则”在专利权滥用中适用的雏形。当前，美国合理性原则的判断逻辑为:“先看特定授权安排是否有碍竞争，若有碍竞争，则看上述授权安排是否达成某种有助于竞争的效益(甚至还要看是否没有其他方法可以产生这样的效益)，若有助于竞争的效益存在，则考量正反效益相互抵扣后是否还有正效益。”［22］(P56)美国80年代后的立法观点就认为，“对许可合同中的限制性条款，应根据‘合理原则’具体分析，以区别于简单地贴上‘本身违法’的标签的做法”［3］(P115)。1988年通过的《专利权滥用修正案》则可以看作是美国明确了专利权滥用的“合理性原则”。对于该修正案，学者认为，“美国国会希望通过本次修订在以下三个方面澄清和修正适用于搭售的专利权滥用:其一，希望法院对基于搭售的专利权滥用抗辩适用‘合理性规则’而非本质违法规则;其二，国会旨在要求证明在搭售的专利或产品上存在市场支配力，并以此作为认定专利权滥用的前提条件;其三，国会指出单纯的市场支配力不是决定性的，即使在认定市场支配力后，认定专利权滥用之前，法院必须考虑其它因素，包括搭售产生的市场影响、促进竞争的效果以及实行搭售的商业上的正当理由”［15］(P488)。在该法案通过后不久的1992年Mallinckrodt案中，CAFC开始运用合理性原则对是否构成专利权滥用进行分析，法院对专利权滥用中的“实质违法”行为与“非实质违法”行为进行区分，并提出“合适的标准是看Mallinckrodt的限制行为是否合理地在其专利授权范围内，或者专利权人是否冒险超出了其专利授权范围，从而产生了得不到合理性原则支持的具有反竞争后果的行为”。法院最后对如何处理超出专利权范围的商业行为进行解释:“然而，当权利人的限制行为产生反竞争效果时，并不意味着需要自动的对限制行为进行质疑，反竞争的效果是否构成实质违法应按照合理原则进行审查。”①从而明确了专利权滥用判断中合理性原则与“实质违法”原则应适用不同的标准。

美国1995年的《知识产权许可的反托拉斯指南》则是对美国国会1988年专利修正法案的响应，该指南总结美国联邦巡回上诉法院在专利侵权案中适用合理性原则的经验，提出了反垄断审查中适用合理性原则的基本思路应是评估许可协议中限制条款的合理性。审查机构一般在合理性原则下分析许可协议的限制，是要查明这一限制是否可能具有反竞争影响，如果有的话，这一限制对于促进竞争是否有相当必需的，是否超过了其反竞争的作用，以确定其对相关市场上的竞争可能形成的净效果。美国2007年的《反垄断执法与知识产权:促进创新和竞争》则继续沿用了这一合理性原则的分析方法。

(二)欧盟

欧盟没有明确如同美国那样的合理性原则分析方法，但根据《欧共体条约》第81条(3)所确立的四项标准，“某一限制行为如果同时满足了这四项标准，即被认为构成了合理的限制，可以予以豁免，否则为不合理的限制，应予以禁止”。该规定被学者认为是欧盟竞争法上的合理性原则。［23］(P80)据此，我国学者归纳出欧盟在专利权滥用判断中进行合理性分析时应当考虑的因素有:“(1)是否有助于商品的生产、销售或者有利于推动技术和经济进步;(2)消费者可以获得适当好处，一个限制竞争的专利转让协议要想得到豁免，消费者必须能够从这个限制竞争的好处中得到一个合理的份额，消费者得到的这个好处并不是指消费者已经从限制竞争中得到了多少好处，而是指有足够的可能性使消费者能够得到好处;(3)限制竞争不能大到排除竞争的程度。此外，欧盟委员会也会考虑其他的因素，特别是竞争者和市场交易对手的市场地位，以及市场上其他类似协议对市场竞争的影响。”［3］(P58－61)

欧共体2004年颁布的《关于对技术转让协议适用〈欧共体条约〉第81条的指南(2004/C 101/02)》则认为，对于落在集体豁免范围之外的协议，例如超过了最高市场份额的协议，应就该限制性协议进行个别评价，在评价时应考虑的相关因素包括协议的性质、各方的市场地位、竞争者的市场地位、许可产品的购买方的市场地位、进入障碍、市场的成熟程度和其他因素。同时，还应考察限制性许可协议的负面影响和积极效果。［24］(P51－55)可见，欧盟的这种合理性分析方法与美国的合理性原则分析方法并没有实质性的区别，都需要对限制竞争性的协议进行积极效果与消极效果比较分析。但在立法层次上，欧盟则是将合理性原则确立在立法阶段，将那些谨慎合理分析后的具体规则在法律制度中加以明确规定，从而使得该原则在欧盟的具体运用更具权威性、确定性和灵活性，也简化了执法程序，从而节省了执法成本，提高了执法效率。

(三)日本

日本2007年颁布的《知识产权利用的反垄断法指南》第2章阐述公正交易委员会在知识产权领域中适用反垄断法所应遵循的基本原则时指出，在区分权利行使行为与违反反垄断行为之后，适用反垄断法对技术有关的限制行为进行评价时，作为一项基本原则，首先要考虑的是哪些交易活动会受到这些限制行为的影响，也就是要界定技术或任何含有该技术的产品交易的市场，并评估限制行为对于这些市场上竞争的影响。在对受限制行为影响的技术市场和产品市场进行界定后，需要审查限制行为是否使被界定的市场中的竞争受到减弱。审查时需要综合考虑以下因素:限制的内容、施加限制的方式、技术在商业行为中的应用以及对商业行为的影响、与限制相关的主体是否为竞争者、这些竞争者的市场地位、市场整体竞争情况、是否存在施加限制的合法理由以及限制对研发和授予许可的激励等。日本上述判断专利许可中权利行使行为的基本原则，将许可协议中影响竞争效果的经济分析因素进行综合考虑，也是一种合理性原则的分析方法。［10］(P112－113)

(四)我国台湾地区

我国台湾地区2007年新颁布“‘行政院公平交易委员会’对于技术授权协议案件之处理原则”第四点也规定，对于既不属于违反“公平交易法”事项，又不属于“禁制性”事项的限制行为，将根据本条规定的合理性分析步骤做具体分析，基本是参考美国1995年《知识产权许可的反托拉斯指南》的规定。

综上分析，在崇尚效率优先的现代社会，合理性原则已经成为各国和地区法院判案时分析是否构成专利权滥用的主要工具。

五、结语

专利权滥用的认定方式或标准可以说是专利权利滥用制度中的关键点，从美国法院专利权滥用认定的实践发展来看，美国有关专利权滥用的认定标准具有不同时代的特征，其不具有一贯性。但纵观其发展历程，法官在判案时所考虑的知识产权政策，以及建立在理性思考基础上的合理性原则，始终是其专利权滥用认定的主旋律。并且这些原则也被大多数发达国家或地区所采用。在实施我国知识产权战略的基本国策过程中，学习并借鉴这些基本原则对于完善我国知识产权制度具有重要的指导意义。

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