○马震宇

（安徽警官职业学院 安徽 合肥 230031）

一、反垄断法实施过程中所存在的问题

在反垄断法的实施过程中，行政机关和司法机关等公共主体无疑发挥着关键作用。随着200 7年8月3 0日《反垄断法》的正式出台，以及新修订的国务院“三定”规定、国务院印发的《国务院反垄断委员会工作规则》等规定的陆续公布，我国目前的反垄断机构已基本形成了“反垄断委员会”和“反垄断执法机构”的双层架构模式：“反垄断委员会”具有联席会议的性质，“反垄断执法机构”则负责具体执法工作。虽然经过几年多的发展和完善，我国的反垄断执法主体已日渐清晰。但在这几年的实践中，也暴露出了一些问题：姑且不讨论反垄断委员会、三大执法部门与司法机关、行业监管部门的协调问题，光是反垄断委员会与三大执法部门内部就有很多亟待解决的问题。

1、反垄断执法的配套措施建设有待加强

虽然反垄断委员会及各部委都陆续出台了一些《反垄断法》的配套措施，但最核心的反垄断指南离成熟出台仍有待时日。我国《反垄断法》仅8章5 7条规定，许多问题都需要在今后通过反垄断指南加以明确和细化，为反垄断执法提供有效的指导。虽然目前反垄断委员会已对“相关市场”等概念进行了界定，三部委也出台了一系列配套措施，但诸如经营者集中审查程序、价格垄断规制的工作程序、反垄断委员会专家咨询组工作机制等内部工作程序尚未建立；《反垄断法》中出现的“没有正当理由”、“不合理的高价”、“不合理的低价”等说法没有具体界定；“滥用知识产权”等仍未加以明确。因此，如果反垄断指南及其他配套措施不及时出台，不但会增加执法难度和成本，也容易给公众形成一种自由裁量权过大的印象，从而影响反垄断执法的公信力。

2、反垄断委员会的职能有待强化

根据《国务院反垄断委员会工作规则》的规定，反垄断委员会实际行使议事协调机构的职能，按照国务院的有关规定，事实上反垄断委员会没有编制，不是执法机构，日常职能也是由商务部反垄断局承担。在这种情况下，反垄断委员会主要职责是出台一些配套制度，对于外界比较期待的实质性协调功能目前还没有得到发挥。

3、执法依据之间的衔接仍有待加强

目前我国有十余部现行有效的法律法规作为反垄断的执法依据，各部门也往往按照这些既有法律法规进行执法。由于这些法律法规出台的时间跨度较长，所处的背景差异较大，因此彼此之间往往存在着很多交叉、重复甚至不协调的规定。如果不及时对这些相关的法律法规进行清理、修改和完善，必然会成为今后各部门分工执法的障碍。

4、执法机构之间存在管辖权冲突

根据国务院的相关规定，发展改革委员会负责依法查处价格垄断行为：商务部负责对经营者集中行为进行反垄断审查；工商总局负责垄断协议、滥用市场支配地位、滥用行政权力排除限制竞争方面的反垄断执法工作（价格垄断行为除外）。这种划分虽然从字面上看分工是比较清楚的，但在实践操作中却还是存在管辖权的交叉和冲突。

5、反垄断执法机构的审查能力仍有待加强

反垄断法实施以来，各主管部门都基本处于建章立制、摸索实践阶段，不但处理的案件数量有限，而且对于为数不多的典型案例，公布的判决理由在充分性、合理性以及判决程序的完备性等方面也有待加强（例如，备受瞩目的可口可乐收购汇源案，商务部的禁止收购决定缺乏法律依据和说服力）。

二、完善反垄断执法机构的模式

目前我国反垄断法关于反垄断执法机构的模式选择，针对我国特殊的国情而言，不失为较为稳妥的一种立法选择。但该种模式不可能成为长期的解决方案。因为“多层次多机构”的执法模式无法保证反垄断执法机构的权威性、独立性和高效性的实现，这在很大程度上直接影响了反垄断法作为“经济宪法”的预期效果。同时，建立独立、权威、统一的反垄断执法机构也是世界各国反垄断法历来的立法趋势和追求的终极目标。

所以在肯定这种权宜之策合理存在的同时，我们不妨根据不同时期具体的经济政治体制的要求做出灵活性的变化，以适应不同时期的市场经济的不同需求。最终将反垄断委员会适时地发展成为我国独立、权威、统一的并且拥有准立法权和准司法权的反垄断执法机构，在其他条件成熟时取消工商总局、商务部和国家发改委的反垄断执法权。

1、充分发挥和加强反垄断委员会的组织、协调和指导职能

国家反垄断委员会是各方利益平衡的产物，从《反垄断法》第9条规定中可知。其职能定位是一个议事协调机构而并不行使行政权力和作出行政决定。我们认为一个议事协调机构，是为了完成某项特殊性或临时性任务而设立的跨部门机构。因此在一定的时期内，它必须根据具体的任务合理设置其内部组织结构以保证其性质的中立性与独立性。因此在委员会构成方面要尽量保证成员立场的中立性，在保持一定比例的官员型委员的同时，适量增加反垄断法领域的专家或学者成为该委员会的主要组成人员。其次，委员会在议事规则方面也必须做出强而有力的制度安排。笔者认为委员会会议周期为每季度一次，在遇到重大或突发性事件可召开临时会议；议事规则采取表决制；具体执法机构对议事决议必须绝对服从。也就是说，要赋予反垄断委员会一定的行政决策权，使反垄断执法机构在遇到权利重叠或权力真空时，可以最终决定由谁来负责执法，这种做法既能尽量协调现有反垄断执法机构间部门利益的冲突，又能“避免陷入由行政机关去制约另一个行政机关的怪圈”。再次，在拟定有关竞争政策时，能及时了解各家执法机构的建议和意见，协调各方面的利益，避免长久争执的局面，进而影响立法的进程。最后，应加强反垄断委员会组织、协调和指导的实质权限。德国也设立了反垄断委员会，但不同的是，它是一个专家鉴定机构，拥有比较强的实质权力，比如评价权、建议权、查询权等，其组成人员的专业性和高度的职业诚信对反垄断执法工作具有重大的影响。因此我国反垄断委员会在履行拟定竞争政策、发布反垄断指南、评估市场等职能时也应发挥其应有的作用，比如赋予其行政决策权、建议权、评价权、查询权等，以确保现阶段《反垄断法》的有效实施、维护市场竞争秩序。

2、明确执法机构的执法范围和加强执法机构的执法权限

目前，按照《国务院有关机构改革方案及相关部委主要职责内设机构和人员编制规定》的通知，国家工商总局设置“反垄断与反不正当竞争执法局”负责垄断协议、滥用市场支配地位、滥用行政权力排除限制竞争方面的反垄断执法工作（价格垄断行为除外）；商务部的反垄断局负责“经营者集中”也即并购行为的反垄断审查；国家发改委检查监督“价格垄断行为”。尽管貌似形成了“三足鼎立”的执法格局，三部门各自分工负责，但实际操作则并非易事，难免有摩擦，更何况我国目前执法机构不止“三足鼎立”而是“3+X”模式，而且涉嫌垄断行为往往具有涉及行业广泛、违法主体多样、违法手段方式多样化等特征，从而很难确定应由哪一部门来执行。因此，我们还是要在《反垄断法》的具体实施细节中进一步明确反垄断执法机构的执法范围和加强执法机构的执法权限，以避免机构间的权力之争和非执法机关“伸手”反垄断管辖权的可能。首先，进一步厘清执法机构的执法范围。现行《反垄断法》明确了执法机构的执法范围，但是这只是一个粗线条的法律规定，在实际操作中管辖权冲突在所难免。比如一个具有市场优势地位的企业同时实施强制交易行为和价格垄断协议，按照我国的现行的执法权分配模式，需要国家工商总局和发改委同时管辖。这在实践中操作难度大。我们可以借鉴美国的执法经验，以三个执法机构的专家各自在某些领域的执法经验为根据并按照行业标准进行重新分配，以此来确定在反垄断实践中对那些容易出现管辖权争议的垄断行为更为细化的执法主体。同时，当反垄断管辖权产生实质冲突时，可由争议双方相互协商解决；若协商无果，则上报国务院反垄断委员会，由国务院反垄断委员会作出决定。其次，适时增强执法机构的执法权限。从当今世界各国的反垄断法执法主体的权力配置而言，都表现为在强大的执法权基础上，或多或少部享有一定的立法权和司法权。概括起来，主要有以下权力：调查权、裁决权、起诉权、罚款权、建议权、制定规则权。由于我国反垄断执法机构未被赋予准立法权和准司法权，所以它们所享有的执法权限相对狭窄，这也相应地降低了反垄断执法的力度。因此在政治经济体制逐步完善的同时，可赋予执法机构一定的准司法权和准立法权，具体应该包括起诉权、行政强制措施权、行政裁决权和规章制定权等，以增强反垄断的执法力度。

3、合理协调执法机构与行业监管机构间的权力配置

如何妥善处理好反垄断执法机构与行业监管机构之间的关系历来是各国反垄断法实施中不可回避的一个难题，在我国同样如此。我国《反垄断法》并未涉及此内容，给反垄断法立法和执法留下一个空白。对此，我们主张在《反垄断法》实施中，应对诸如铁路法、民航法、电信法和电力法等基础设施产业的相关部门法律进行相应修改，以明确产业监管机构在反垄断执法体制中的地位和作用。同时，借鉴诸如日本的法令协调、行政协调等处理执法机构与监管机构之间关系的措施与方法，从而合理确立执法机构与监管机构之间的权限分配。目前，最佳解决途径是要确立反垄断法相对于行业监管法处于基本法地位，反垄断执法机构与监管机构之间应进行良性合作。

（注：本文系安徽省高等学校省级优秀青年人才基金项目“反垄断法实施机制研究”研究成果，项目编号：2009SQRS180。）

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