韩 宁

(公安部，北京100741)

在我国刑事司法实践中，“情况说明”这一证据材料大量存在并广泛应用，它往往被用来作为证实案件的侦破经过及被告人自首、立功等情节的依据。但是这种通常由侦查机关出具的书面说明材料，却没有明确的法律依据，其本身的证据能力和证明力一直备受质疑。非法定性与实践需要性导致“情况说明”目前处于一种尴尬地位，并有滥用趋势。因此，有必要从证据法上对其进行细致研究并提出切实可行的立法建议。

一、“情况说明”概述

在“分工负责、相互配合、相互制约”原则支配下，我国刑事诉讼纵向上采取“流水作业”的构造模式，公安机关、检察机关和法院各自行使侦查、审查起诉和审判职能。侦查机关对案件侦查中需要说明的问题经常以“情况说明”或“工作说明”的形式移送检察机关，检察机关也继续将这一书面形式作为证明材料提交给法院。我国刑事诉讼法和司法解释中并无“情况说明”的直接规定，刑事诉讼法教材中也没有相关的概念界定。目前学界比较统一的观点认为，“情况说明”是指侦查部门以单位名义或者以侦查员个人名义，就刑事案件侦查过程中存在的问题或者需要的解决问题而提供的书面说明材料。

“情况说明”的制作主体为侦查机关，起诉机关、被告人及其辩护人、证人、被害人等一般不提供情况说明，名称上一般使用“××情况的说明”或“工作说明”，形式上大都采用书面方式，由一名或多名相关侦查人员签名，并由案件具体管辖的侦查机关盖章。“情况说明”的内容涵盖了侦查过程中各种各样的情况，大体可以分为以下几类:(1)程序性的“情况说明”，是指证明程序事实的“情况说明”。例如有关案件管辖、立案和破案情况，犯罪嫌疑人的抓获经过等的书面说明。(2)实体性的“情况说明”，即证明案件实体事实的“情况说明”。例如侦查人员在抓获现场目击的犯罪事实或诱惑侦查中目睹的整个犯罪事实、关于证明犯罪嫌疑人有自首立功情节的说明。(3)证据性的“情况说明”，即说明证据来源、不能取证原因以及取证行为合法性的“情况说明”。一般包括关于不能鉴定、比对、指认、辨认原因，关于没有实施刑讯逼供，技术侦查获取证据材料的情况以及有关证据存在瑕疵之原因的书面说明。

二、“情况说明”的司法运行状况

虽然我国立法对“情况说明”没有明确规定，但这一证据形式在司法实践中却大量存在，并有滥用、乱用之嫌。有研究者曾对上海市某区检察院2007、2008、2009三年共计2102个案件进行了阅卷和分析，发现“‘情况说明’的出现比较频繁，内容包罗万象，几乎涉及所有类型的刑事案件”［1］。据统计，在2007年该区检察院的746个案件中，304个案件援用了“工作情况说明”，而在这304个“情况说明”中有260个在该区法院判决书中被采纳;在2008年该区检察院的652个案件中，324个案件援用“情况说明”，其中被法院以判决书的形式予以采纳的有260个;在2009年该区检察院的704个案件中，“情况说明”出现的案件为348个，被法院以判决书的形式采纳的有300个。具体而言，“情况说明”在司法运行中主要存在以下问题:

第一，司法实践中存在扩大“情况说明”使用范围的现象。“情况说明”产生的本意是在其他证据无法证明的情况下，为了便于起诉、审判机关全面了解案情、准确定罪量刑，侦查机关就自己所知的情况而出具的书面说明，最初的使用范围仅限于说明犯罪嫌疑人到案以及被拘捕情况。但在使用的过程中，由于法官常将其视为公文书证，不加审查地予以采信，引发和助长了侦查人员调查取证的惰性，刑事案件中一旦有证据不衔接、取证不全面的情况，不是着眼于补充证据，而是由起诉部门责成案件侦查部门提供“情况说明”加以说明。长此以往，“情况说明”遂成滥用之势。

第二，“情况说明”在证据形式上存在瑕疵。根据我国证据法的要求，合法性是证明具备证据能力的必要条件，而证据合法性的必然要求是证据材料应当属于我国的法定证据种类之一。按照新修订的刑事诉讼法，“情况说明”不能归入法定的八种证据形式中的任何一种，因此，“情况说明”在证据能力上存在天然的缺陷。同时，司法实践中多数“情况说明”都是由相关侦查人员用书面文字表述后签名，并由其所在的侦查部门加盖单位公章。2010年由两高三部联合发布的《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》(以下简称《非法证据排除规定》)第7条、《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》(以下简称《死刑案件证据规定》)第31条也要求侦查机关出具的破案经过等材料，应当由相关办案人、办案机关的签字或者盖章。但按照这一要求，“情况说明”的证明主体就有两个，一个是办案人员，另一个就是办案机关，而单位作为证明主体显然不符合法定的证据要求。因为在证据法理论上，证人是以自己亲身感知的案件事实提供证言，而办案机关作为单位，无法像自然人那样以感官感知案情，所以不具有证人资格。

第三，在法庭审判中，“情况说明”往往被作为定案依据直接采纳。“情况说明”这种证据能力先天有缺陷的证据材料不仅能在司法实务部门畅通无阻，而且往往被赋予较高的证据效力。在审判实践中，如果被告人及其辩护人提不出相反证据或合理的质疑，“情况说明”一般用来作为证据直接采信。通过前述对上海市某区检察院三年中“情况说明”使用状况的抽样调查可以发现，“情况说明”被该区法院判决书予以采纳的概率非常高，三年分别为85.5%、80.2%和86.2%。将“情况说明”直接作为证据使用，不仅违反了直接言词原则，剥夺了被告人的质证权，不符合程序公正的要求，而且可能助长侦查人员的惰性，不利于全面收集、审查和适用证据，难以保证实体公正。

三、“情况说明”的证据学规范

从本质上看，“情况说明”是侦查人员就执行侦查权的过程中目睹的犯罪情况以及对被告人定罪量刑有关的犯罪情节，或者侦查取证过程的合法性情况等向法庭作证的书面材料。在“审判中心主义”诉讼模式下，警察是“法庭的仆人”，有义务根据法庭要求就其执行职务过程中了解到的案件情况出庭作证。因此应当区分情况，对司法实践中的“情况说明”进行规范和限制。

在我国刑事诉讼实践中，一些“情况说明”有其存在的合理因素，能够对案件事实和证据材料起到一定的补充说明作用，只要运用得当，对办案效率的提高、证据链条的完善确有助益。例如，关于侦查人员在犯罪现场目击到的犯罪过程的“情况说明”，受案、破案情况或者抓捕经过的“情况说明”，犯罪嫌疑人、被告人具有自首、立功等情节的“情况说明”等实体性事实;在侦查过程中采取专门调查手段与强制性措施以收集、固定、保全证据等活动情况或者采取技术侦查手段获取事实情况的“情况说明”。《死刑案件证据规定》第31条规定，对破案经过有疑问，或者对确定被告人有重大嫌疑的根据有疑问的，应当要求侦查机关补充说明。从证据的必要性上看，警察作为控方证人，其亲历了抓捕犯罪嫌疑人的经过和案件侦查取证过程，本应负有对此出庭作证的义务，但考虑到出庭作证的时间成本、经济成本，在有些情况下可以“情况说明”的形式代替侦查人员直接出庭作证。在书面形式无法合理证明的情况下，侦查人员必须出庭作证，这就需要构建侦查人员出庭作证的具体制度。

在有些情况下，“情况说明”没有存在的合理性和必要性。例如，有些关于不能指认、辨认，关于不能鉴定、无法比对，关于无法提取、查找未果等的“情况说明”，不能证明案件的任何事实，所以不属于证明案件事实的证据种类范畴。实践中之所以会出现这些“情况说明”，其主要原因在于部分侦查人员证据意识不强，或者缺乏工作责任心，没有全面、及时、合法地按照法定证据形式的基本要求收集和固定证据，而事后因时过境迁或保存不当，有些证据已经无从查找或者不愿进行艰苦细致的补证，而仅以“情况说明”应对。特别是在补充侦查阶段，侦查机关“对于公诉部门的补充侦查提纲上所列举的补充内容，频频使用不同内容的‘情况说明’予以‘应对’，‘情况说明’已经成为侦查人员或侦查部门不能补充证据的说明，亦或是不想补充证据甚至是故意不补充证据的托词”［2］。

再如，关于未实施刑讯逼供等暴力取证行为的“情况说明”，目的在于证明取证行为的合法性。但这种由被质疑机关自行解释的书面证明本身就缺乏可信度，试问在司法实践中，有哪个侦查机关在法庭对口供取得的合法性有疑问时，直接出具证实自己曾经实施刑讯逼供行为的“情况说明”?此外，将“情况说明”作为证明取证合法性的证据使用，非但不能起到证明取证行为合法性的效用，反而在很大程度上削弱了非法证据排除规则的力度，甚至充当了非法证据合法化的“转换器”。因此，当被告人对讯问、鉴定、搜查扣押等侦查行为的合法性存在合理怀疑时，侦查人员应当出庭接受控辩双方的交叉询问以达到证明作用。

四、侦查人员出庭作证的可行性

第一，立法上已无障碍。制度的基础是法律或者规范。侦查人员出庭作证制度的有效运行必须以刑事诉讼法律和司法解释的规定为基础。最高法在2005年12月7日发布的《关于进一步做好死刑第二审案件开庭审理工作的通知》中要求，对那些可能判处无期徒刑以上刑罚的重大刑事案件，控辩双方对于侦查人员所制作的勘验、检查笔录，搜查、提取、扣押笔录以及抓获经过等说明材料存有重大疑问的，法院可以通知侦查人员出庭作证。2010年两高三部联合发布的《非法证据排除规定》第7条规定:“经审查，法庭对被告人审判前供述取得的合法性有疑问的，公诉人应当向法庭提供讯问笔录、原始的讯问过程录音录像或者其他证据，提请法庭通知讯问时其他在场人员或者其他证人出庭作证，仍不能排除刑讯逼供嫌疑的，提请法庭通知讯问人员出庭作证，对该供述取得的合法性予以证明。”“经依法通知，讯问人员或者其他人员应当出庭作证。”新修订的《刑事诉讼法》第57条规定，现有证据材料不能证明证据收集的合法性的，人民检察院可以提请人民法院通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况;人民法院可以通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况。有关侦查人员或者其他人员也可以要求出庭说明情况。经人民法院通知，有关人员应当出庭。第187条明确了警察就其执行职务时目击的犯罪情况作为证人出庭作证的义务。之前的司法解释，尤其是修正后的刑事诉讼法的相关规定已经确定了侦查人员基于职务原因对获悉案情出庭作证的证人身份、作证范围以及申请程序等问题，这些都为侦查人员出庭作证制度奠定了法律基础。

第二，侦查人员法治理念和素质相对提高。侦查人员出庭作证，不仅对侦查行为的合法性提出了更高的要求，而且要求出庭的侦查人员具备相关的法律知识，相应的心理承受能力、应变能力、表达能力、辩论能力等。因此，这对侦查部门和侦查人员是一个巨大的挑战。近年来，公安部门加大人才引进力度，一大批具有本科、硕士以及博士学历的侦查、法律人才进入公安队伍，同时各级公安机关不断创新执法理念、加强执法管理、强化执法培训，扎实推进执法规范化建设，广大侦查人员的证据意识、程序意识以及人权意识得到显著提高。据笔者了解，在司法实践中多数侦查人员已经有意识、有能力出庭接受控辩双方的询问，并且乐于对侦查活动的合法性进行说明。

第三，出庭作证的司法成本可控制在适当范围。在我国公安机关警力严重不足的情况下，出庭作证无疑会增加侦查人员的工作量，降低办案效率。基于公平与效率的衡量，要求所有侦查人员出庭作证没有必要，也不具有可行性。因此，应当合理限定侦查人员出庭作证的范围:其一，出庭作证的侦查人员应当是案件的主要侦查人员;其二，证明事项对案件有重要影响;其三，控辩双方有争议且其他证据无法证明。同时，我国刑事案件的侦办实行主办侦查员制，需要出庭作证的侦查人员范围比较明确;按照管辖的规定，负责审理的法院和侦查办案的公安机关一般相距不远，侦查人员作证路程上的时间消耗不会太多。

五、侦查人员出庭作证的具体制度构建

侦查人员出庭作证对于证明案件事实、提高办案效率、遏制刑讯逼供等非法取证行为，保证办案质量及增强侦查人员素质等方面均能起到重要的作用，这一制度的确立标志着我国证据制度的一大进步。但要保证侦查人员出庭作证制度发挥出应有的作用，还须解决以下几个问题。

第一，确定侦查人员出庭作证的身份。刑事诉讼法只规定警察就其执行职务时目击的犯罪情况作为证人出庭作证，但在其他情形下的作证身份并没有明确。如果侦查人员在法庭上不是以证人的身份出现，那么就可能造成侦查人员只是就其侦查事项向法官进行说明，而不接受检察官的询问以及被告人及辩护人的反询问的局面。笔者认为，应当明确规定侦查人员出庭作证的证人身份。凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。侦查人员作为侦查行为的亲历者，当然有条件知道或了解案件的实体法事实或程序法事实，同时侦查人员具有作证的能力，因而也就有出庭作证的义务和资格。其次，侦查人员的证人身份的确定也有利于解决司法实践中“情况说明”的证据属性，即证人证言的书面形式问题。

侦查人员出庭作证主要是为了证明控方指控犯罪事实的存在或者侦查取证的合法性，因此从作证立场上看，侦查人员更接近于控方证人。因此，不论是从诉讼法理上分析，还是借鉴国外诉讼模式，承办案件的侦查人员出庭作证在诉讼角色上应属于控方证人。在侦查人员不必要出庭的情况下，某些合理的“情况说明”应当属于证人证言的书面形式。

第二，明确侦查人员出庭作证的情形。根据现行法律规定，侦查人员出庭作证的情形有:(1)控辩双方有异议且对案件定罪量刑有重大影响，人民法院认为有必要时，侦查人员就其执行职务时目击的犯罪情况出庭作证;(2)现有证据材料不能证明证据收集的合法性，经检察院提请、人民法院通知或者侦查人员主动要求。笔者认为，结合司法实践，侦查人员出庭作证的情况应包括:需要侦查人员说明目击的犯罪事实或者抓获犯罪嫌疑人情况的，需要证实被告人是否有自首、立功等法定量刑情节的，辩方认为侦查人员有刑讯逼供等非法证据调查行为的，辩方对实施技术侦查手段获得证据的合法性有疑问的。同时，考虑到侦查人员出庭作证的时间成本和经济成本，应当慎重衡量其出庭作证之必要，只有在对案件有重大影响且其他证据无法证明的情况下才由侦查人员直接出庭作证。在侦查人员出庭作证的启动程序上，应当赋予控辩双方申请侦查人员出庭作证的动议权。

第三，申请、决定侦查人员出庭作证的主体。在侦查人员出庭作证的启动程序上，应当赋予控辩双方申请侦查人员出庭作证的动议权。在刑事审判中，证明被告人是否犯罪、承担何种刑事责任是控方的责任，而侦查人员具有强烈的控方证人色彩和强化控诉的功能，因此，控方有权申请侦查人员出庭作证。同时，应当保护被告人的质证权，当辩护方对证据的收集、固定、保全等活动的合法性有异议或者认为侦查人员未全面收集证据可能导致不利判决时，可以申请侦查人员出庭作证。在法庭审判中，法官处于中立地位，根据“不告不理”的原则，不宜主动要求侦查人员出庭作证，而只能对控辩双方的申请进行被动性审查。在司法实践中，法院应当从该侦查人员的证言是否与案件事实有直接联系，是不是本案审理的重要证据等方面综合考虑后，决定是否向被申请出庭作证的侦查人员发出出庭通知书。法院允许后，由法院书面通知侦查人员出庭作证，对于无正当理由拒不出庭作证的应当作出不利的裁判结果。

第四，建立和完善相关的人身保护制度。新修订的刑事诉讼法建立了证人保护制度和变通措施，但对侦查人员出庭作证的保护却没有明确，这也是警察不愿意出庭作证的重要原因之一。在涉及卧底侦查、技术侦查等特殊侦查手段或恐怖活动、黑恶势力、毒品犯罪等案件出庭作证时，建议对侦查人员及其近亲属的人身安全给予特殊的保护。例如，可以采取不公开证人信息、限制询问、改变声音、遮蔽容貌、远程作证或者对证人及家人进行电子监控等保护性措施。另外，侦查机关应当支持侦查人员的出庭作证行为，为其出庭作证提供便利条件并保证其正常的收入及晋升不受影响。

［1］贾立丽.我国刑事诉讼“情况说明”问题研究——以上海某区司法机关的调查为视角［D］.上海:华东政法大学硕士学位论文，2010.

［2］黄维智.刑事案件中“情况说明”的适当定位［J］.法学，2007，(7).