承继共犯新论❋

2012-08-15刘银龙

中北大学学报（社会科学版） 2012年5期

刘银龙

(长治学院政法系,山西长治 046011)

0 引言

承继共犯这个概念起源于德国。德国刑法学者在对共同正犯研究时,根据参与人的犯意和行为开始时间,认为参与人“可以在行为过程中直至行为终了前表示同意”[1]822,并把这种情况称为“渐进的、渐次的共同正犯”。后来,日本和台湾地区的学者根据其所表述的意思和特点把它称为“承继的正犯”,也有学者把这种情形叫做“相继的共同正犯、相续的共同正犯、继承共同正犯、继承性共同正犯和远连接的共同正犯”[2]200。随着这一理论在日本的不断发展,逐渐扩展到了整个共犯理论,使其成为共犯理论中不可或缺的一部分。当这一理论传入中国后,我国学者也对其进行了研究,但存在颇多争议。笔者就以“承继共犯”来深入讨论这种共犯情形。

1 承继共犯的概念

承继共犯是共犯的一种特殊现象。这里的“共犯”是广义上的,包括共同实行犯、帮助犯和教唆犯。我国学者对承继共犯的概念有不同的看法,见仁见智,但本质基本一致。要想对承继共犯有个准确的理解,必须在其实施的犯罪行为和主观故意方面有个正确的认识。笔者认为两人一起还是后行为人单独实施犯罪,到后来是否完成犯罪,都不影响他们成立共同犯罪。

2 承继共犯的特征

承继共犯作为共犯的一种特殊形态,有其自身特点。在对承继共犯概念有了基本认识之后,为了能够更加明确承继共犯的本质,笔者在这里把它的特点归结为以下几点。

2.1 先行为人已经开始着手实施犯罪是承继共犯成立的前提

承继共犯的成立必须有先行为人已经开始实施犯罪行为。这里的“开始”指的是先行为人已经着手实行犯罪,即开始实施犯罪的实行行为,不包括犯罪的预备阶段。犯罪行为包括犯罪的预备活动和实行行为,预备行为是一种犯罪的准备活动,它不能体现犯罪的性质,不同的犯罪可能有相同的预备活动,只有进入犯罪的实行阶段,它的外在的行为才能够体现其犯罪的性质。在犯罪的预备阶段,也许其内心已经有了很具体的犯罪计划,但外在的准备活动却并不能说明其要实施什么犯罪。也就是说,犯罪的实质在这时候并没有明确的显现出来,所以在犯罪的预备阶段,如果行为人已经加入,共同实施犯罪就不存在承继的问题,和一般的共犯具有一致性。承继是对犯罪构成的要求的先行犯罪行为的一种继承,这种情况应该是一种典型的共同犯罪。虽然预备行为具有相对独立性,但刑法对犯罪的定性和处罚都是以犯罪的实行行为为根据的。本文之所以讨论承继共犯,是因为后行为人和先行为人不同,不是自始自终都实施了犯罪的实行行为,而是后来加入的,这是它的特殊之处,所以必须从作为承继共犯存在的起点着手,在这样的前提下,研究承继共犯才具有意义。

2.2 在后行为人加入之前,先行为人的犯罪必须是在进行过程中

承继共犯的特殊性就表现在后行为人在先行为人实施行为的中途加入犯罪。那么,在何种情况下才有加入的可能呢?笔者认为,在后行为人加入此犯罪行为之前,先行为人的犯罪行为应该是一个持续的状态,犯罪行为没有停留下来,不是中止和未遂,当然更不是既遂。出现以上任何一种形态,此一犯罪行为就有了完整的法律意义,要受到法律的评价,不可能再去继续。如果接着去做,那就是一个新的犯罪行为的开始,就谈不上承继前行为的问题。

关于这个问题,有些学者认为后行为人在什么情况下加入才能有承继出现的机会,即在先行为人的犯罪进行到什么状态之前,后行为人有加入的可能性。有犯罪既遂标准、犯罪结果发生标准、犯罪终了标准等[3]493。这些标准有其合理之处,学者们想给这个犯罪形态存在设定一个静态的标准,进而使人能够一目了然的去认识它。在实践中的每一个犯罪都有其具体情形,能够进行到什么程度,有时候犯罪者自己也不能决定。因此,对于在实践中发生的承继现象也不能用这些僵硬的条款来圈定,而应该按照每一个不同的具体犯罪情况而论。只要是其犯罪行为还在继续,就可能有后行为人的加入,当然这里的犯罪行为和前面的也都具有同一性,而不是另外一个犯罪行为,同时每一个犯罪的既遂要求和是否要求有犯罪结果发生都是不同的。

2.3 后行为人与先行为人形成犯罪合意

共同犯罪,就是二人以上共同故意犯罪,这里“故意”相当重要,“它是各行为人通过意思的传递、反馈而形成的,明知自己是和他人配合共同实施犯罪,且此行为会发生某种危害社会的结果,并希望或放任这种危害结果发生。[4]206”共同犯罪是区别于单独犯罪的,笔者之所以研究共同犯罪就是因为共犯人在犯罪时形成了意思联络,其主观故意和单独一个人犯罪是有很大区别的,危害性比单独犯罪大。在承继共犯里强调的共同实施犯罪,必须具有共同的犯罪故意。这里的犯罪意思沟通,就是进行共同犯罪的数行为人彼此都明白要做什么、达到什么目的,而且是彼此相互利用对方。双方形成合意,并不是简单地就后行为方面的主观沟通,而是包括后行为人对先行为的主观认识,对整体情况的了解,认识到他们是在做什么,具有全面性和继承性。当然其沟通的方式是多种多样的,既可是双方协商达成的共同故意,也可以是暗示的。可以说,这是构成共犯重要的主观条件,也是承继共犯成立的主观要件。

2.4 后行为人与先行为人共同继续实施犯罪行为

这里的“共同实施”既可以是双方一起进行犯罪行为,也可以是后行为人一方单独去实施[5]368,不论哪种情况,都是在双方形成了共同故意的主观要件下去实施的。这里和先前的行为人单独实施犯罪的情形完全不同,介入后的行为是先前行为的继续发展,不仅体现在客观方面的继续行为,而且,后行为人也有承继先行为人的主观故意,也有先前的单方故意变成了多方的共同故意,都体现了犯罪的承继性,同时又有共同犯罪的性质,所以称这种情况为承继共犯。正是后行为人对先前这种实行行为的加入,使得犯意联络不仅仅是后行为人加入犯罪的意思表示和主观心理活动,而且有了外在的行为表现方式。根据我国《中华人民共和国刑法》(以下简称《刑法》)主客观相统一的原则,仅有主观的意思是不够的,只有在有了客观的行为以后,进而去认识行为人的主观心理,这样才能够去认定犯罪。如果仅仅有犯意联络,而没有对犯罪实施任何行为或对整个犯罪产生任何帮助作用的行为,很难说这是一种犯罪,也就无法对他进行处罚。所以,后行为人只能通过外在行为的加入,而不仅仅是简单的心理活动。

3 承继共犯成立的空间

广义的共犯,是对承继共犯所包括的承继正犯、承继帮助犯和承继教唆犯本身存在与否的分析,是承继共犯分类问题的探讨,而本文主要是讨论承继共犯在基本犯罪形态中的存在情况,也就是《刑法》分则中规定的个罪里是否存在承继共犯。我国《刑法》中关于犯罪的规定包括两种:单行为犯和复行为犯。复行为犯的称呼是从自然意义上来讲,《刑法》中关于个罪规定的犯罪行为都是一个整体的行为,即一行为一犯罪,而不是数行为一犯罪。

3.1 承继共犯在单行为犯中存在的情况

对于承继共犯,笔者认为,只要是先行为人实施犯罪,且犯罪行为仍在继续过程中,都有可能又有他人中途加入,形成合意一起进行犯罪。单行为犯,是实践中最常见的犯罪,也是我国《刑法》里规定的主要犯罪情形。我国一些学者认为在单行为犯中不存在承继共犯,认为单行为犯不管在实施过程中何时加入,先行为人与后行为人实施的都是同样的行为,因而不能成立承继共犯[6]65。这个理由实在难以让人信服,同样的行为就不能成立承继共犯吗?承继共犯作为一种犯罪形态是属于共同犯罪里的一种,在单行为犯中存在共同犯罪,同样存在承继共犯的可能。事实上,承继共犯在单行为中是成立的,不重点研究单行为犯罪的承继共犯,不是说其在单行为中不成立,只是在单行为犯中的承继共犯比较好认定,按通常的共同犯罪理论就能够认定他们是不是共同犯罪。如果先行为人先实施犯罪,后行为人加入和其形成意思联络,继续共同实施犯罪,这就是事实上的共同犯罪里的承继共犯。这和一开始就形成共同犯罪故意的共同犯罪是不同的,所以在单行为中当然存在承继共犯。

3.2 承继共犯在复行为犯中存在的情况

相对于单行为犯罪而言,复行为犯罪是指构成某种具体的犯罪必须具备复数的危害行为,具体是指“在一个独立的基本犯罪构成中包含数个不独立成罪的实行行为的犯罪。[7]321”也就是说,符合一个犯罪构成对行为要求的必须是自然意义上的数个行为。这类犯罪在我国《刑法》中也有规定,最为典型的就是学者们经常提及的抢劫罪,就是一个典型的复行为犯,主要包括暴力胁迫和当场取财两个行为。

本文重点探讨的是在先行为人实施了其中的一个自然行为后,又有他人加入继续实施犯罪中的其他行为(在实践中,不是正好前一个行为刚实施完毕,后一个行为就直接加入,有可能是在前一个行为进行过程中后行为人就加入,当然如果是这种情形,认定相对容易,所以这里特指这种情形)。在复行为犯中,只要具备笔者前面论述的那 4个条件,即在先行为人实施完前行为后,整个犯罪还在进行过程之中,后行为人和先行为人取得犯意的沟通,双方形成了合意,对整个犯罪都有了一致的认识,那么在这种情况下,后行为人对犯罪实行行为或者是加入或者是加功,他们一起构成共同犯罪,这是不可否认的。在复行为犯中,虽然在表面上是数个行为,且在前行为中后行为人并没有参与,但从《刑法》规定的复行为犯罪中可以看出,这些行为只不过是自然意义上的数行为,他们是一个有机的整体。在实践中认定这些犯罪时,我们不能把其行为分离开,否则就失去应有之义,犹如人身体上的某一器官,一旦脱离人体就失去它存在的价值。所以,只有结合起来才能组合成一个完整的犯罪行为,才能给予其准确的定性。例如我国《刑法》中第239条规定的绑架罪,它是由绑架行为和勒索财物行为共同构成的,单独拿出其中一个行为都将失去它应有的意义。因此,在先行为人实施完绑架行为之后,且后行为人认识到先行为人的犯罪性质,而加入或者加攻其中的勒索财物行为中,应当说先行为人和后行为人这时就能成立绑架罪的共同犯罪。

总而言之,复行为犯中的数行为和单行为犯中的单一行为没有本质上的区别,都是犯罪构成对客观方面的要求,故只要主观上形成了意思联络,并参与了其中的一个行为 ,共同犯罪就能够成立。

4 承继共犯的刑事责任

4.1 罪名的确定

对承继共犯争论较大的,不是承继共犯是否成立,而是承继共犯中后行为人犯罪性质的认定以及其是否应承担刑事责任。笔者认为,既然承认承继共犯的存在,根据共犯理论对犯罪性质的认定,所有共犯人触犯的是同一个罪,罪名是相同的。以抢劫罪为例,先行为人在实施了胁迫行为之后,后行为人在对先行为有了认识,且与先行为人形成犯罪合意,同时实施了取财行为。对于上述案例,有些学者认为,后行为人应成立盗窃罪。对此,笔者不敢苟同,因其有违反《刑法》主客观相统一原则之嫌。我们不能抛开后行为人对先行为的主观认识,而仅仅就取财行为单独评价,以盗窃罪来简单论处。因为,后行为人在实施取财行为时,不是简单的盗窃故意,而是抢劫的故意,虽没有实施抢劫罪的手段行为,但根据“部分行为全部责任”和主客观统一原则,对后行为和先行为人成立抢劫罪的共犯应当是合理的,对于刑事责任的承担是另一回事,不能和犯罪罪名的确定混淆。

4.2 加重结果承担责任的认定

在认可承继共犯的前提下,学术界激烈争论的是对刑事责任承担的问题。一般意义上讲,共同犯罪人如何承担责任,《刑法》的规定和理论都有统一的认识,不存在争议。在共同实行犯的场合,行为的归咎并不具有从属性,而具有相对性,即“行为人在自己实施的行为以外,通过把他人所实施的行为当作自己的行为来实施自己的犯罪。[8]410”因此,后行为人不仅对自己实施的行为要负责,而且对承继先行为人的行为也要负责。客观上,后行为人对后行为有加入或者加攻;主观上,后行为对先行为人的行为性质和具体情况有了明确的认识,加入其中并继续共同犯罪表明其愿意承担行为人的“先行为之责”,符合责任原则和主客观统一原则。更关键的是,先行为人在实施行为时,产生了严重后果,即对于过剩行为产生了过剩结果,而责任是否由后行为人承担,学者们大都持否定态度,但他们解释的理由却难以令人信服。例如,先行为人甲因实施抢劫行为致使丙死亡,乙随后加入甲的取财行为,那么乙是否承担丙死亡的后果?通说认为,共同犯罪具有整体性,所有共犯人都应对犯罪承担刑事责任。然而,在发生了过剩结果的情况下,必须是所有共犯人的行为与结果存在因果关系,要么是具有物理上的因果关系,要么需具有心理上的因果关系[9]311。从上例可以发现,后行为人乙这时与丙死亡既没有物理上的因果关系,在心理上也没有致丙死亡的因果关系,所以不应当承担丙死亡的重结果;另外,后行为人了解先行为人的意图不等于与先行为人形成了完全一致的犯罪故意内容,承继共犯所具备的“意思联络”并不必然就是“同一的故意”[10],甲虽为实施抢劫而杀死丙,乙虽以抢劫的故意参与了取财行为,但其抢劫故意中不包含杀死丙;再者,笔者认为,尽管先行为人实施犯罪行为产生了超出基本犯罪构成以外的结果,但对整个犯罪的定性没有影响,如丙死亡与否对甲乙成立抢劫罪的共犯没有必然联系,甲和乙只是对基本的抢劫罪形成了共同的故意,而对超出基本犯罪构成的重结果却没有共同的故意,只是甲单方面的故意,所以,乙不应当承担丙死亡结果的责任。