[摘要]从苏丹红、三聚氰胺到地沟油，食品安全成为持续不断的高频词，专利制度审查的合法性一度成为社会各界争论的焦点，这其实源自于社会公众对专利制度极大程度上的误读。联系近来的食品安全事件，尝试分析依照专利法及相关法规该如何对待涉及食品药品相关专利的专利审查问题。

[关键词]专利制度食品安全专利审查

从苏丹红、毒奶粉到地沟油，食品安全成为人们生活中的高频词汇，法律制度、政府监管体系以及企业诚信道德一次次受到社会的质疑，近来的“毒胶囊”“毒酸奶”等系列毒明胶事件更是将专利制度推到了风口浪尖。专利制度审查的合法性一度成为社会各界争论的焦点，媒体和公众认为专利应该是先进的代名词,这其中深含着对专利制度的信赖，但同时也折射出社会对专利制度极大程度上的误读。联系近来的食品安全事件，笔者在结合专业知识与查阅参考一些专业文献基础上，尝试分析依照专利法及相关法规该如何对待涉及食品药品相关专利的专利审查问题。

一、专利权的本质与限制

随着知识产权的逐步普及，专利开始被广泛地用作商业营销和宣传的手段之一。据调查显示，多数消费者在购买同种类食品药品时会更倾向于包装上贴有专利标志的产品，这也使公众在潜意识里给专利贴上了先进和权威的标签，导致人们难以将专利审查与食品药品审查区分开，把对食品安全的不安与愤怒归责于对专利的过高信赖。这种误读如果不及时纠正，很有可能降低专利制度在社会上的公信力，不利于现代发明创新与社会发展。

专利权的宗旨是促进科学技术进步和经济社会发展，其本质上是国家根据发明创造人或设计人的申请，以向社会公开发明创造或设计的内容，及发明创造或设计对社会具有符合法律规定的利益为前提，根据法定程序在一定期限内授予发明创造人的一种排他性权利。因此专利权实质上只是一种排他性的消极权利，仅限于对专利权人专有权利的保护。其次，虽然我国《专利法》要求发明专利必须具有实用性，但基于书面审查原则只会对申请人提供的书面材料进行审查，而不会审查实际产品，其授权的也是提交的书面材料中的技术方案，授予的权利是禁止他人实施权利人的技术方案，而不是对权利人的产品予以质量认证。权利人必须依照其他国家法律、法规及规则利用其专利进行商业生产、销售及使用，并受相应的生产和市场监管部门监督。《专利法实施细则》第十条规定：“违反国家法律的发明创造，不包括仅其实施为国家法律所禁止的发明创造。”说明因滥用专利权而违反法律或损害公共利益的权利人依旧可以获得专利权，其违法实施行为会受到其他法律或法规的制约。 因此，在看待专利授权这一概念时，不能与合法画上等号。

二、涉及食品药品专利审查的相关法条及其适用

专利法中没有对食品药品专利进行专门的规定，但在实践中受到较多关注的是《专利法》第五条第一款规定：“对违反法律、社会公德或者妨害公共利益的發明创造，不授予专利权。” 这里审查的依据应当是“发明创造的根本目的“。故此处的“违反法律”，应理解为该发明创造本身目的与法律相违背，例如提炼“地沟油”为食用油的技术。但是，“发明创造并没有违反国家法律，但是由于其被滥用而违反法律的，则不属此列”。也就是说，基于合法前提而发明创造的食品或者药品专利，由于该技术被用于可能危害公众健康的违法商业行为，其专利权本身仍应得到保护。例如人们闻听色变的“瘦肉精”包括莱克多巴胺、克伦特罗等动物促生长剂在内，虽然国家严令禁止任何将其添加进饲料的生产销售及使用行为，但该类动物促生长剂的合成技术没有，有权得到专利法保护。对于这类专利，授权仅针对该促生长剂合成方法的保护，不要求保护其在饲料上的应用，这些专利申请有权得到保护，但使用到饲料的制造、销售上即构成违法。

实践中，专利申请涉及食品药品安全的主要为发明专利，即食品药品的加工工艺或是食品药品原材料的加工技术。而这类发明专利涉及到安全隐患问题的情形大致可分为以下两种：第一，食品药品加工的本质目的是违法的；例如，为了提供奶粉中蛋白质的检测含量而向奶粉中添加作为塑料化工原料的三聚氰胺。对于此种专利申请，显然应当以专利法第五条违反国家法律为由拒绝授权。第二，发明创造的目的本身没有违反法律，只是基于技术改良或其他正当技术原因，而在食品生产或加工时使用了国家明文规定不允许使用的非食用类原料或添加剂，存在可能存在食品安全的危害或隐患，或者专利审查人员依据自身技术水平或者公序良俗有理由认为该技术存在安全隐患，则可以专利法第五条“妨害公共利益”为由拒绝授权。这里值得注意的是，以该理由对这类专利申请拒绝授权，除非有明确的证据证明该发明创造所涉及的原料或添加剂被国家明文禁止在食品或药品中使用的情形，否则专利审查人员根据当时的技术标准，可以依法授予专利权。这是基于技术方案本身发展来考量，而不宜过多以伦理性来进行限制。

以不久前的“毒明胶”专利为例，主要争议集中于2000年获得授权并于2004年失效的“一种制备高铬明胶的方法”的专利技术。首先从其目的合法性来判断，其在说明中描述的“作为补铬食品和补铬药品的原料”表示其目的在于补充人体所需的三价铬微量元素，这并未违背当时的法律。其次针对其“利用制革工业的铬革边屑料制备高铬明胶”的方法，需要指出的是，工信部于2010年发布的《食用明胶》标准有规定：“食用明胶的原料应为动物的骨和皮等，严禁使用制革厂鞣制后的任何废料”。但在此之前，我国并无相关规定，这也使得当时的专利审查没有明文依据可以驳回。因而对该发明的授权是符合法律规定的。

三、专利无效宣告制度的权利救济

随着质检技术的发展以及社会对食品安全的日益关注，我国的食品药品安全标准在不断完善，这也使食品药品专利审查面临合法性存续的问题。即便某食品活药品专利在授权当时不存在瑕疵，但随着技术革新与社会发展也可能被证明存在危及人身健康的隐患。基于这样的情形，可以运用专利无效宣告制度予以补正。

设置无效宣告程序的目的就是为了纠正专利审查过程中可能出现的错误。《专利法》第45条规定：“自国务院专利行政部门公告授予专利权之日起，任何单位或者个人认为该专利权的授予不符合本法有关规定的，可以请求专利复审委员会宣告该专利权无效。”尤其在医药业领域，专利宣告无效案件较为常见。世界制药巨头礼来公司的抗肿瘤药物吉西他滨专利就因中方企业的无效宣告请求而被国家专利复审委员会宣告无效。专利被宣告无效后，该专利自始无效，这就从源头上保障了食品药品专利审查的合法性。

结束语

面对愈演愈烈的食品安全风波，应当从制度的本身挖掘问题的根源。在对食品药品专利授予专利权时严把审查关，防止有违公共利益、危害公众健康的专利授权，通过专利无效宣告纠正有瑕疵的专利授权。同时，应当引导社会媒体与公众正确认识专利制度，区分专利制度与其他法律的分工，合理运用法律维护自身权益。

参考文献：

[1] 樊耀峰，刘锋，崔越 ．论《专利法》第5条的审查要素[J]．电子知识产权，2010（07）．

[2] 汪建斌.专利审查如何为食品安全把关[J]. 中国发明与专利. 2011(06)

[3] 赵永辉．解读“毒明胶食品”事件中的专利问题 [J]．中国发明与专利. 2011（05）．

作者简介：胡映蓓（1991—），女，汉族，浙江湖州人，南京师范大学法学院09级法学本科生，研究方向：知识产权法。