胥晓磊

(河南大正律师事务所，河南郑州450000)

我国引入表决权排除制度的思考

胥晓磊

(河南大正律师事务所，河南郑州450000)

在我国，公司大股东借助表决权优势侵害公司和小股东利益的现象屡有发生，表决权排除制度可有效杜绝股东为私益而滥用表决权，维持决议的公正性。

特别利害关系;表决权排除;立法体例;诉讼救济

股东表决权排除制度(又称表决权回避制度)，是指当某一股东或某些股东与股东大会讨论的决议事项有特别的利害关系时，该股东或其代理人均不得就其持有的股份行使表决权的制度。该制度实际上是对利害关系股东表决权的限制和剥夺，对无利害关系股东表决权的强化和扩大，从而在一定程度上起到了保护小股东和公司利益的目的。我们有必要在参考德、美等发达国家先进立法经验的基础上，建立和完善我国的股东表决权排除制度，为小股东权益的保护开辟一条事前预防的法律途径。

一、西方国家的立法概况

大陆法系国家中，首先确立表决权排除制度的当推德国。德国现行《有限责任公司法》第47条第4款规定在如下几种利益冲突的情况下，相关股东没有投票权:(a)讨论决定免除相关股东的责任或义务(其中最重要的是放弃各种形式的索赔权);(b)讨论决定向相关股东提起法律诉讼或终止此类法律纠纷;(c)讨论决议涉及相关股东和公司之间的法律行为(最典型的情况是股东和公司之间签订的供货合同、贷款合同以及为相关股东提供担保等)。除上述三种情形外，德国司法判例扩大了其表决权排除的适用范围，比如:出于重要原因解除经理职务、提起开除之诉、对股东采取审查措施以及强制收回股份等。学术界也形成了“股东大会出于重要原因决定对某一股东采取的所有措施都适用这一规定”的通说。〔1〕

英美法系国家公司法中对于董事与公司间缔结契约的自我交易行为进行了严格的程序规制，并建立了规范的表决权排除制度。美国《模范商事公司法》第八章第六分章规定:对提交董事会决定的董事自我交易，必须经由“有资格董事”表决，对提交股东大会决定的董事自我交易，也只有“有资格股份”才有表决权。所谓“有资格董事”是指那些董事在此项交易中没有利益冲突，或者他们与有利害关系的董事之间不存在家庭、金钱、职业或者雇佣上的关系;所谓“有资格的股份”是指不属于利害关系董事及其相关人员所持有或控制的那部分股权。1985年《英国公司法》第317条和《示范公司章程》第85条规定，在自我交易合同中有利害关系的董事，必须就其在该交易中直接和间接利益的性质向董事会充分披露，并经非利害关系董事同意。〔2〕

《意大利民法典》第2373条规定:禁止股东在利益冲突场合行使表决权;《韩国商法典》第368条第4款规定，关于股东大会的决议，有特别利害关系者不得行使表决权，不得行使的表决权，不计入出席的股东表决权数。

尤其值得注意的是，1991年11月20日欧共体《有关股份有限公司组织结构及其机关的权利与义务的第五号公司法指令草案》第34条规定:“就与下列事项有关的决议而言，无论是股东，还是其代理人都不得行使自己股份，或者属于第三人的股份的表决权:(1)该股东责任的解除;(2)公司可以对该股东行使的权利;(3)免除该股东对公司所负的义务;(4)批准公司与公司股东之间订立的协议。”〔3〕如果《公司法第5号指令草案》被欧盟通过，则欧盟所有成员国均有义务在立法中按该条规定的精神将股东表决权排除制度引入其内国法律。

二、我国公司法中引入表决权排除制度的探索和思考

(一)表决权排除制度的理论分析

在公司法理论中，“一股一表决权”原则是股东平等原则在表决权领域的必然体现，而且表决权是股东的一种基本权利，性质上属固有权，正是从这个意义上讲，有些学者不赞成表决权排除制度，认为该制度破坏了股东平等权，与一股一表决权原则及资本多数决原则均不一致。但主流观点认为，在涉及特别利害关系(如特定股东从公司取得某种权利，免除特定股东对公司所负义务等)的情况下，公司利益与股东利益面临尖锐的矛盾和冲突，排除利害关系股东的表决权，可在制度上防范侵害公司利益和其他股东利益行为发生，尤其是在利害关系股东为控股股东的情况下，该制度更能有效避免资本多数决的滥用。

在明确表决权排除制度的积极意义后，在股东会决议范围内，如何从质的规定性上认定是否属于“利害关系事项”显然就成为接下来的核心问题。关于这一问题，公司法学界主要有特别利害关系说、法律上的利害关系说以及个人法说三种学说，其中个人法说居主导地位，为学界通说。该学说源于德国，其将股东会决议事项分为个人法的行为和团体法的行为，前者适用表决权排除制度，后者不适用。具体到两种行为的划分标准，我国著名公司法学者刘俊海认为，个人法行为与团体法行为应以某一股东就某一行为所获得的利益或不利益是否与其股东资格有必然联系为划分标准。若某一股东就某一行为所获利益或不利益与其股东资格有必然联系，则该行为应视为团体法行为，不适用表决权排除制度，如股利分配决议，公司经营决策决议等。若某一股东就某一行为所获利益或不利益并不必然与其股东资格相联系，则该行为应视为个人法行为，适用表决权排除制度，如免除某股东责任的决议，批准与某股东交易的决议等。〔4〕笔者赞同此种观点。

(二)我国公司法中引入表决权排除制度的探索

长期以来，我国公司法并未直接规定股东表决权排除制度，中国证监会在2000年5月18日修订的《上市公司股东大会规范意见》第34条规定:“股东大会就关联交易进行表决时，涉及关联交易的各股东应当回避表决，上述股东所持表决权不应计入出席股东大会有表决权的股份总数。”该意见仅仅局限于上市公司的关联交易，适用范围过小。2005年修改后的《公司法》第16条规定:公司为公司股东或实际控制人提供担保的，必须经股东会作出决议，且决议时作为被担保人的股东或实际控制人不参加表决。《公司法》第72条规定:股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。这其实是《公司法》引入表决权排除制度的初步探索。

值得注意的是，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(三)》第17条规定，股东未履行或未全面履行出资义务或者抽逃出资，公司可以股东会决议的形式对相应股东的利润分配请求权、新股优先认购权、剩余财产分配请求权等股东权利作出合理限制。第18条规定，股东如果未履行出资义务或者抽逃全部出资，经公司催告合理期间内仍未缴纳或者返还出资的，公司可以股东会决议的形式解除该股东的股东资格。该规定虽然没有明确在作出相应股东会决议时被限制权利或解除资格的当事股东是否有权参与表决，笔者认为，从该司法解释本意来看，当事股东的表决权在作出上述决议时当然应当被排除在外。原因在于:首先，从程序正义上来讲，一个股东不能既是被告又是法官;其次，如果当事股东为超过50%份额的大股东的话，那么上述司法解释第17、18条完全形同虚设，沦为“欺小怕大”的工具，逻辑上也不能自圆其说。

(三)我国引入表决权排除制度的若干思考

1.关于立法体例的选择。

关于表决权排除制度的立法体例，一般有两种模式。一为概括式，该模式以日本和意大利为代表，一般表述为“对股东大会决议有特别利害关系的股东不得行使表决权”;另一种为列举式，即在法律中列举股东不得行使其表决权的若干情形，此种立法例以欧盟《公司法第5号指令草案》和《德国有限责任公司法》为代表。概括式的优点在于逻辑严谨，适用范围可依法解释而宽严适度掌握，但其缺点在于，不同的人对“特别利害关系”的理解难免不同甚至互相对立，从而影响法律适用;列举式优点在于易于把握，可操作性强，但缺点是难免顾此失彼，不够周延。鉴于此，笔者认为:我国立法应采列举式加概括式的体例。即除列明《欧盟公司法第5号指令草案》第34条载明的4种情形外，还应增加“股东或其代理人对其有特别利害关系的其他股东大会决议也不得行使其表决权”作为兜底条款，以弥补列举式的不足。

2.被排除表决权的主体范围。

(1)有特别利害关系的股东或其代理人。

A.有特别利害关系股东。

B.如果有特别利害关系的股东委托无特别利害关系的代理人去行使其表决权，根据代理关系的一般法理，代理人同样应纳入适用范围。

C.如果无特别利害关系股东委托有特别利害关系的股东，对于无特别利害关系股东所持股份，应不应该禁止该代理人行使表决权呢?在此我们可借鉴韩国的经验，韩国商法第368条第4款规定，由于代理人存在违背被代理人的意思去表决的可能，所以该代理人也不得就受托部分股份行使表决权。

(2)有特别利害关系的表决权信托委托人或受托人。

如果有特别利害关系的股东将其股份信托转让给受托人，或者反之，无特别利害关系的股东将其股份信托转让给有特别利害关系的股东，该受托人均不得行使表决权。

(3)与特别利害关系股东有关联的公司、董事、监事。例如，甲是乙公司股东，甲、乙又同为丙公司股东，如果在丙公司股东大会上甲的表决权被排除，则如果甲能够左右乙公司的意思，那么乙公司在丙公司的股份的表决权应被排除。相反，在上例中，如果乙公司的表决权被排除，则甲若是乙公司董事、监事或总经理时，那么，甲在丙公司的表决权亦应被排除。

3.利害关系被排除的法律效果。

有特别利害关系的股东虽然不能行使表决权，但并不影响其股东地位。其所享有的比如股东会出席权、提案权、选择管理者、分红权等其他股东权利均不受影响。股东大会就相关有利害待决议事宜进行表决时，该利害关系股份不得纳入决议总数，即排除特别利害关系人的表决权后出席会议股东所持表决权过半数或2/3以上赞成，决议就可形成。

4.违反表决权排除制度的诉讼救济制度。

我国《公司法》第22条第2款规定:“股东会……的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程……股东可以自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销。”最高人民法院发布的《民事案件案由规定》第250条专门规定了“公司决议撤销纠纷”的案由。本该排除的股份却没有排除形成的决议属于决议方式违法，当然可提起决议撤销之诉，需要注意的是，该诉必须自决议作出之日起60日内提出，否则将丧失诉权。

三、结语

股东表决权行使的最终目的在于实现公司和全体股东的利益，如果股东偏重个人利益而行使表决权，将危害决议的共益权本质。在我国当下，大股东肆意侵害小股东利益乃至掏空公司的现象屡见不鲜的情况下，引入表决权排除制度从而杜绝股东为私益而滥用表决权，维持决议的公正性，保护公司和小股东权益的合法权益，不失一种有益的探索和尝试。

〔1〕〔德〕托马斯＆莱塞尔，吕迪格＆法伊尔.德国资合公司法〔M〕.高旭军等译.北京:法律出版社，2005.

〔2〕张开平.英美公司董事法律制度研究〔M〕.北京:法律出版社，1996.256－257，241.

〔3〕刘俊海译.欧盟公司法指令全译〔M〕.北京:法律出版社，2000.130.

〔4〕刘俊海.股份有限公司股东权的保护〔M〕.北京:法律出版社，1997.171.

Abstract:In our country，phenomenon that the major shareholder violates interests of the company and small shareholders with its advantage of the vote rights has repeatedly happen，elimination system of vote right can effectively prevent the shareholders abuse voting rights for private interest and maintain the fairness of the resolution.

Key words:special interests relationship;elimination of vote right;legislation form;legal relief

(责任编辑 葛现琴)

China’s Introduction of Elimination System of Vote Right

XU Xiao－lei
(Henan Dazheng Law Firm，Zhengzhou，Henan 450000)

DF591

A

1672-2663(2012)03-0081-03

2012-06-18

胥晓磊(1974-)，男，河南许昌人，河南大正律师事务所律师，主要从事民商事案件代理。