刘 丽 宁尚凯 王世刚 徐曙光 （山东省宁阳县畜牧兽医局 271400）

随着我国畜牧产业的突飞猛进，在畜牧生产经营中出现了更多的需要用法律、法规来进行调整的社会关系。本文依据《中华人民共和国畜牧法》、《中华人民共和国动物防疫法》等相关法律法规，总结畜牧行政执法的经验，就畜牧行政执法中存在的一些问题和执法中“自由裁量权”的使用作出探讨。

畜牧行政综合执法是将涉及饲料、兽药、种畜禽、动物防疫检疫、奶业等专业领域的行政执法权综合到一起，统一行使，以充分发挥整合力量和优势。畜牧行政执法质量的好坏和效率的高低，将直接影响畜牧行政部门的权威和行政相对人员的合法权益，但在畜牧部门因执法体系尚未完善，法律法规、规章多，执法经验又不足、法律条款应用不熟练，造成对法律条款理解不透，对复杂案件的性质、情节认定不当，致使表观上的执法不公平不公正。因此，要认清形势、统一思想，改革畜牧业行政执法机构，完善法规体系，提高执法人员素质，规范执法行为，加强畜牧法律法规的宣传教育，为畜牧业健康发展提供有力的执法保障。

1 对当前畜牧行政执法中若干问题的探讨

1.1 畜牧行政执法中的主要问题

从当前畜牧行政执法实际情况看，影响行政执法工作开展的因素表现在以下几个方面：

1.1.1 行政执法机构不健全 目前大部分地区畜牧行政管理部门没有专业执法机构。为履行市场监管义务，只好自行组建临时性执法机构，配备部分兼职执法人员，但机构和人员属临时性质，没有编制，且执法不是其主要工作，影响了执法工作力度。

1.1.2 执法经费没有保障 一些地方特别是经济欠发达地区由于财政困难，畜牧行政执法经费没有列入财政预算，经费不足导致执法工具、手段落后。尤其是为了加强兽药、饲料和畜产品质量的监管，每年都要抽取一定数量的样品进行检测，而检测又不能收取任何费用，特别是对病害肉还要进行无害化处理，检测化验经费一直未能得到较好地解决，限制了执法工作的正常开展。

1.1.3 处罚执行力度不强 目前处罚执行不到位和执法对象暴力抗法的现象经常发生，由于畜牧部门自身受条件的限制，无法解决上述问题。另外由于执法范围限于本地，只能对本地的生产经营者实施监督管理，只能查处本地区生产经营者的违法行为。如果案件跨地区，追根溯源难度很大，无法查处异地违法生产经营者，致使案件查处不彻底。

1.1.4 管理相对人法制观念淡薄 目前，大部分畜牧业投入品经营户和养殖户的法制观念仍十分淡薄，学法而不依法，知法而不守法，给管理工作带来很多不便。如在查处无证经营兽药案件过程中，有时遇到违法经营当事人以没通知办证为由，无证经营。更有甚者，违法经营户煽动群众阻止对违法案件的查处，为执法设置障碍。

1.1.5 行政执法保障措施不完善 国务院 《全面推进依法行政实施纲要》明确指出，“依法做到执法有保障、有权必有责、用权受监督、违法受追究、侵权须赔偿。”但是在平时执法过程中，感到行政执法手段落后，行政执法措施不力，执法有保障但很难落实，不能很好地维护国家法律的严肃性，一些违法行为没有得到应有的法律制裁。突出体现在：一是调查取证难。二是文书送达难。一些违法当事人通知不到场，到家中找不到人，有些违法当事人拒绝在各种案件文书上签字，给案件的调查、处理及有关文书的送达带来很多不便。三是案件执行难。有些违法当事人不接受行政处罚，有些案件移交法院强制执行，执行难度也很大。

1.2 加强畜牧业行政执法的建议

为进一步推进依法行政，切实做到权责统一，以下就如何做好畜牧行政执法工作提出几点建议：

1.2.1 加强执法队伍建设，落实执法经费 （1）落实机构编制。没有正式的机构编制，就无法建立高素质的执法队伍，就谈不上提高执法水平。因此，各级政府要高度重视执法队伍的建设工作，要落实机构和人员编制，要把工作能力强、业务素质高、认真负责的同志编入执法队伍。（2）培养一支高素质的畜牧业行政执法队伍。抓好行政执法人员的学习培训。行政执法人员站在行政管理的第一线，其素质高低直接影响行政执法的效果，关系政府的形象。因此，加强对执法人员的培训，提高执法人员的素质和执法能力刻不容缓。同时要抓形象建设。（3）落实经费。没有执法经费或经费短缺必然制约执法工作的正常开展。用执法养执法势必造成执法以罚款为目的，影响执法效果。因此，政府部门应把执法经费列入财政预算，同时严格执行执法收支两条线制度。

1.2.2 加大工作力度，开展经常性的执法检查 （1）加强对生产、经营主体的检查清理工作。要组织对辖区内经营企业、商店的检查清理，登记造册，建立档案。严格行政许可审批制度，按照”谁许可、谁负责”的原则，对违反行政许可法，乱作为和不作为的行为，依法、依纪追究行政许可审批人和相关人员的责任，同时，要加强许可后的监督管理工作，彻底清除无资格的生产经营主体。（2）加强对生产企业的管理，从源头上净化市场。严把产品出厂关，把不合格产品控制在源头，减轻市场监管的压力。（3）要落实检测化验专项经费，加大产品质量抽查力度。（4）加强部门协调与配合，形成高压打击态势。要积极争取有关行政管理部门特别是公安部门的配合与帮助，借助公安部门的特殊作用和威慑力量，打击违法活动。尤其是大案要案的侦破必须有公安机关的配合与帮助。（5）要公正、文明、廉洁执法，树立形象，建立威信。执法人员在执行任务过程中要做到严格按程序办事，不吃、拿、卡、要。执法、办案要做到公平、公正、公开、透明，杜绝暗箱操作。

1.2.3 抓好畜牧业法律法规宣传教育 社会各界、广大人民群众对畜牧业法律法规的认知度，直接影响畜牧业依法行政执法的成效。（1）要抓好法律法规知识普及教育。利用新法律法规颁布实施 、法律下乡活动等时机，大力开展畜牧业法律法规宣传教育活动，重点做好”放心肉”等畜禽产品安全的动物检疫等法律法规的普法宣传。（2）要重点抓好农业系统干部尤其是畜牧业行政执法干部的法律法规学习。通过举办各种形式的培训班、法律知识讲座，请进来、走出去，向广大干部传授畜牧业法律法规知识和相关法律知识，增强依法行政执法意识 ，切实做到依法行政、依法办事。（3）要突出抓好从业人员法律法规学习。结合年审发证，对畜牧业及相关产业经营者进行专门培训，学习相关的法律法规，使其做到学法、懂法、守法。

2 对畜牧行政综合执法中行使“自由裁量权"的探讨

对参与农业（畜牧）行政综合执法的“执法官”而言，因多数是非法律专业的畜牧专业技术干部，难免对法律条款理解不透，对复杂案件的性质、情节认定不当，造成表观上的执法不公平不公正，客观上已存在这种现象。特别是在案件复杂的情况下，对案件性质认定、适用法律选择、以及所选择法律法规规章中有范围、幅度、种类差异等方面因素，对“执法官”们在作出行政处罚决定时，如何准确把握“自由裁量权”的问题，已成为畜牧行政执法中必须解决的核心问题。一些案件也因为对“自由裁量权”把握不当，导致行政复议或行政诉讼被撤消或败诉。对此，在畜牧行政综合执法实践中，对行使“自由裁量权”的把握方法作一介绍。

2.1 可使用“自由裁量权”的几种情况

2.1.1 对处罚种类选择的自由裁量 农业法律、法规或规章中对被处罚对象的处罚种类主要有：①警告；②没收（假劣农资产品、非法收入）；③罚款；④吊销许可证（生产、经营许可证）；⑤责令停产或停业整顿。在个案处理中，具体选择哪种或哪几种处罚种类，必须以事实为根据，以法律、法规或规章为准绳。

2.1.2 对罚款幅度确定的自由裁量 目前，涉及畜牧和与畜牧有关的法律、法规或规章较多，基本上设定有“罚则”章节，涉及罚款罚则中，一般有一个幅度处罚可供选择。这有4种情况是：①规定上限，如“最高不超过2万元”或“3倍以下”；②规定下限，如“最低不少于1000元”或“1倍以上”；③一个范围，如“1000元以上1万元以下”或“1倍以上3倍以下”；④一个范围但最高不超过多少，如“1倍以上3倍以下，但最高不得超过2万元”。“执法官”结合违法违规事实，在处罚幅度范围内，既合法又合理确定应当处罚的金额。

2.1.3 对法律适用的自由裁量 这有两种，一是在特别法无规定的情况下，可依据一般法；二是有与国家法律法规不相冲突下的地方性法规，可选择适用地方性法规。在兽药、饲料执法实践中多次遇到选择适用法律法规的情况。如2012年查获的几起有严重质量问题的假劣兽药案，只知道其假劣兽药货物金额，经营户拒不配合其违法所得的调查，有违法所得但难于确定。依据其性质、情节、社会危害后果却不能不处理，而《兽药管理条例》及《兽药管理条例实施细则》中只有“处以违法所得2～3倍的罚款，但最高不得超过3万元”之规定，而按“货值金额”怎么处理，未作明确规定。于是依据《产品质量法》第50条中关于“并处违法生产、销售产品货值金额百分之50以上3倍以下罚款”之规定对经营户的违法行为作出了恰当处理，收到了良好的社会效果。这是对法律、法规适用“自由裁量”的典型案例。

2.1.4 对违法违规行为性质及危害性认定 自由裁量“执法官”的法律水平、受教育程度等方面因素，会影响对违法违规行为性质、社会危害性认定上的差异，从而产生适用法律法规条款时出现“自由裁量”的问题。

2.2 不适用“自由裁量权”的几种情况

2.2.1 有定性条款而无定量条款的不适用 自由裁量“法无明文规定不予以处罚”。所以只有定性条款而无定量条款，不能对违法违规行为人作行政处罚决定。法律法规或规章只对那些性质、情节、社会危害性严重的违法违规行为予以处罚，而对那些性质、情节不严重、社会危害性不大的违法违规行为不予以或免于处罚。

2.2.2 无处罚幅度选择的不适用自由裁量 法律、法规或规章在处罚条款中，对违法行为直接规定处以多少罚款，“执法官”无选择余地。在现有的涉及畜牧法律、法规或规章中还未见到处罚无幅度条款的规定。事实上，有的违法违规行为可采用处罚无幅度立法原则，以减少“执法官”对“自由裁量权”度的把握不当的冲突。

2.2.3 无处罚种类选择的不适用自由裁量 在畜牧法律、法规或规章中，有的仅使用警告，有的仅使用没收，还有警告、没收、罚款同时使用的处罚规定，“执法官”只能就某个种类或某几个种类作选择，不能随便使用“自由裁量权”而作出不在规定处罚种类中选择。

2.2.4 特别法有明确规定的不适用自由裁量 根据特别法优先适用的原则，如果特别法中对同一违法事实或情节已作了处罚的明确规定，只能适用特别法，不能适用一般法。可在畜牧行政罚款时，有的“执法官”却选择比特别法“高限”更高的一般法。

2.3 使用“自由裁量权”应当考虑的因素

2.3.1 以同一尺度衡量的因素 （1）同类性质的违法违规案件。指对性质相同的违法违规案件，如同是生产经营假冒劣质产品，在其他情况均相同时，因其性质也相同，应当以同一尺度做出处罚决定。（2）同一时期的违法违规案件。在相同的时间内，对同性质的违法违规行为，应以同一尺度做出行政处罚决定。（3）同一区域的违法违规案件 对同性质的违法违规行为，如果是在不同地区受到的处罚可能有差异。但在同一区域，如同一集镇的两个无证兽药经营户，其处罚应当相同，才能有利于处罚决定的执行。

以上“同一尺度”是指同一标准或同一比例。如《产品质量法》第50条对有严重质量问题的产品处以“货值金额0.5倍以上3倍以下的罚款”之规定，具体采用0.5倍或是3倍或者界于其中，相对合理的办法是以产品的劣质程度确定处罚比例。如产品质量每降低20个百分点提高0.5倍处罚幅度或标准，但不超过法律、法规或规章规定的“最高限”。

2.3.2 以不同尺度衡量的因素 （1）同一对象不同时期犯案。不言而喻，对同一对象同性质的违法违规事实，法律、法规或规章刚颁布实施与已实施多年，可以以不同尺度予以处罚。在法律、法规或规章颁布实施初期，可按“最低限”或“低限”处罚，而对已实施多年后，可按“较高限”或“高限”处罚。（2）同一对象屡次犯案。指对“屡教不改”的违法违规行为人，因其性质、情节都相对较严重，可以以不同尺度对同性质的违法违规行为人以“最高限”或“较高限”处罚。（3）同一时期同一区域同类性质的案件。在“三同”的情况下，因①涉案数量；②社会危害性；③违法行为人对违法违规行为认识态度等差别，可采用不同尺度，如对涉案数量不大或社会危害性小或违法行为人对违法违规行为认识态度较好的，可按“较低限”或“低限”做出行政处罚决定。反之则按“较高限”或“高限”做出行政处罚决定。（4）被处罚对象的经济承受力。畜牧行政执法还应考虑到行政处罚决定的“可执行”因素，在遇到违法行为人的经济承受能力有限的情况下，可以以不同尺度处理，即降低处罚标准。如按相对“较低限”或“较高限”做出处罚决定。（5）被处罚对象对法律法规或规章的认知和感知程度。由于被处罚对象的文化水平、所居住地区环境差异，对国家法律、法规或规章的了解、理解、认识存在较大偏差，因此可以以不同尺度，即按相对“较低限”或“较高限”做出行政处罚决定。

综上所述，“自由裁量权”的应用直接影响案件的处理结果，尤其是对其“度”把握得当，可保证案件的处理质量，避免或减少被行政复议或被提起行政诉讼，也有利于行政处罚决定下达后的执行，降低执行阻力。