厉朝艳

（云南大学 法学院，云南 昆明 650091）

一、我国民间借贷存在的必然性和必要性

（一）民间借贷活动是我国经济发展的一个必然

民间借贷是相对于正规金融而言的，泛指在国家依法批准设立的金融机构之外的自然人、法人及其他组织等经济主体之间的资金借贷活动。民间借贷是社会经济发展到一定阶段，企业和个人财富逐步积累、产业资本向金融资本转化、正规金融尚不能百分之百满足社会需求等多种因素综合作用的结果，带有一定的必然性。

我国民间借贷活动的繁荣可以说是长期金融压抑的一个必然结果。改革开放三十多年来中国经济持续保持了高速增长，金融业发展的滞后导致了正规金融机构无法满足所有的资金需求，决定了资金短缺成为我国经济发展中的一个常态，正规金融机构不能满足的资金需求则为民间借贷的发展提供了生存与发展空间。而每当经济过热国家进行宏观经济调控，央行银根紧缩时，民间借贷活动就更是异常活跃。

当前，我国中小企业已逾1 000万家，占企业总数的比例达到99%。中小企业创造的产值、利税和出口额都占大头，创造的就业机会占到90%以上［1］，但能从商业银行获得贷款的中小企业凤毛麟角，民间借贷便成为中小企业融资的重要渠道。

在2011年以来国家加大宏观调控和央行银根紧缩的大背景下，经过两次加息、六次调准使得银行可贷资金受限，企业尤其是民营企业的资金链日益紧张。一边是受到宏观调控、一直收紧的银行信贷；另一边则是如浙江等发达地区活跃的民间资本无法进入产业领域。正是在这些前提下，在资金趋紧的宏观情况下，民间借贷成了我国企业和个人解决融资难的新途径。

当前，我国民间借贷市场资金量非常庞大。根据中金公司2011年的一份报告，中国民间借贷余额在2011年中期同比增长38%至3．8万亿元，占中国影子银行贷款总规模的约33%，相当于银行总贷款的7%。中国农业银行战略规划部在2011年的一份报告，通过对委托贷款的统计显示，2011年上半年上市公司共发布107份关于“委托贷款”的公告，涉及52家上市公司，累计贷款额度超过160亿元，同比增长约38%。［2］而中国人民银行2011年下半年公布的我国社会融资总量中的“其他”类融资（主要包括小额贷款公司贷款、贷款公司贷款、产业基金投资等），上半年为2 033亿元，同比增长达67．7%。

随着我国经济发展的不断深入，民间借贷市场不仅规模越来越大，还从几年前的江浙沿海发达地区延伸到内陆中西部地区，甚至部分贫困地区，如煤城鄂尔多斯和江苏的贫困县泗洪县，都出现大量民间借贷活动。而且，民间借贷参与主体不断扩大，根据农行战略规划部宏观研究团队2011年的一份报告，前几年，发放民间借贷的除了个人和部分企业外，主要是典当行、担保公司等。但2011年以来，还出现两个全新机构，一是部分私募股权投资基金（PE），本来应该是股权投资，但也以各种形式变相参与民间借贷；二是互联网上出现的人人贷公司，通过网络形式开展民间借贷。

（二）民间借贷是我国经济发展的有益金融补充

民间借贷活动一定程度上发挥了集中节余资金进行社会化配置、延续消费与再生产链条的职能［3］。从这个意义上说，民间借贷在我国转型发展经济中的存在，不仅是不可或缺的，一定程度上还是不可替代的。

第一，民间借贷是弥补银行信贷空白的重要途径。由于民间借贷具有资金来源的多面性、资金用途的单一性、资金时限的包容性等特点，在社会闲散资金和企业生产所需资金之间直接架起了对接的桥梁，特别是在国有商业银行信贷资金向大城市、大企业、大项目集中的形势下，中小企业在生产流动资金和启动资金不足时，金融主渠道难以泽及，它们通过各种民间借贷渠道筹措资金，实现了规模的扩张和效益的进一步提高。民间借贷既填补了金融信贷难以涉及的领域，又为中小企业寻求融资拓宽了渠道。

第二，民间借贷在提高社会资源配置效率、调整经济结构等方面发挥着积极作用。目前，由于一些金融机构对中小民营企业在信贷条件方面较为苛刻，特别是在加强宏观调控背景下，信贷配给加重了非国有企业的融资困境，客观上为民营经济与民营借贷同步发展的形成创造了条件。民间借贷对发展壮大民营经济，活跃城乡经济，促进地方特色产业水平提高发挥了重要的作用。这也从另一个方面反映了正规金融在金融资源配置上的不足。

第三，民间借贷具有特殊的竞争优势。由于民间借贷通常是基于地缘、人缘、血缘等关系产生，与商业银行不同的地方在于，其获取信息成本低，方式灵活，能高效地满足借款人的资金需求，可以提供个性化的贷款服务，经营管理成本低，控制贷款风险的能力强。从银行贷款，无论金额大小、期限长短都要经过一整套严格繁琐的贷前审核流程，手续复杂，关卡多，人力、物力耗费大，无法满足借款人对资金的迫切需求。而民间借贷手续简单，一般只要借贷双方达成一致意见，合同即告成立，并且资金能够很快到位，及时解决借款人的燃眉之急。

第四，民间借贷有利于推进利率市场化。民间借贷利率因地而异、因人而异，随行就市。利率作为资金借贷价格，它能够反映资金的机会成本和稀缺程度。通过价格杠杆，将寻找增值途径的富余资金引入盈利性行业。民间借贷的利率能够较为真实地反映出在某一特定的时间和空间下资金的稀缺程度，从而起到目前银行利率调节无法达到的效果，同时也提高了资金的使用效率。这对于国家制定利率政策及推动利率市场化等方面都具有积极的借鉴作用。

当前民间借贷在我国已具有相当规模，且在金融市场中占据重要地位，对促进我国社会主义市场经济的发展发挥着不可替代的作用。在当前欧债危机正在发酵，全球经济复苏漫漫无期的背景下，我国尤其应重视民间借贷在鼓励创新、增加就业、优化金融资源配置和引导经济结构调整中的战略价值。

二、我国民间借贷的法律困境与影响

（一）我国民间借贷长期面临着法律困境

虽然民间借贷是一个有几千年历史的传统行业，但目前在我国法律体系中没有民间借贷这一概念，我国对民间借贷的法律建设和金融监管较为缺失。一方面，我国关于民间借贷的相关立法滞后于社会实践，相关法律法规仅散见于《民法通则》、《合同法》等法律法规中，暴露出零散化缺陷；另一方面，民间借贷市场监管缺位，其法律地位陷入尴尬境地。

中国人民银行于1996年颁布了《贷款通则》，该通则只适用于银行贷款，不适用于民间借贷，仅仅规范银行借贷行为，对居民个人之间的借贷行为，除了借贷利率不能超过同期限银行基准利率4倍之外的法律解释外，基本上没有任何对应的法律规范。在中国发展市场经济的近二十年间，民间借贷被法律和政策局限于自然人之间、自然人与经济组织之间，而将经济组织之间的借贷列为非法。

民间借贷所面临的法律困境，把民间借贷与非法吸收公众存款、非法集资等刑事犯罪推入一个剪不断、理还乱的境地。如备受社会关注的浙江吴英案，由于社会上对吴英涉嫌非法集资还是民间借贷纠纷的不同意见和广泛讨论，各界对吴英死刑判决的质疑不断，导致在对吴英死刑判决进行的复审中，最高人民法院采取了十分审慎的态度，并专门下发了关于依法妥善审理民间借贷纠纷案件的通知。在十一届全国人大五次会议举行的记者会上，中央人民广播电台记者还就吴英到底该不该被判死刑以及当前民间资本投融资难的问题直接向温家宝总理进行了提问。

在民间借贷的利率方面，按照规定，目前合法的民间借贷利率不得超过银行同类贷款利率的四倍，超出此限度的利息不予保护。这个标准源于最高法院1991年出台的规定，已经执行了逾二十年，已远远不适应形势的发展变化，从浙江地区的情况来看，短期的民间借贷利率，已经达到了银行利率的6～8倍，甚至更高［4］。因此，从利率水平上看，目前民间借贷想“合法”都难。

此外，在准金融机构方面，小额贷款公司由地方政府管理，典当行由商务部门管理，股权投资基金归口管理部门尚未最终明确，这种多头管理甚至是管理职责不明确的现状，一方面会导致对此类民间借贷的监管不足和监管缺位，另一方面会增加其借贷行为的不规范，为“非法”借贷埋下隐患。

中国人民银行早在2008年就着手起草了《放贷人条例》，试图通过国家立法的形式规范民间借贷，将所谓的“地下钱庄”阳光化，但历经前后4次修改，《放贷人条例》依然未能通过，民间借贷依旧无序运转。

近年来，随着市场经济的繁荣和经济学理论的发展，国家对民间借贷的限制已经渐渐放松和不断明确。2010年5月，国务院颁布《关于鼓励和引导民间投资健康发展的若干意见》，首次允许民间资本进入金融服务领域、发起设立信用担保公司，允许民间资本设立金融中介服务机构等。随后，国务院办公厅下发《关于鼓励和引导民间投资健康发展重点工作分工的通知》，规定民间资本进入金融领域的具体工作，由央行、国家发改委等8部门负责将民间借贷纳入监管范畴。但从实际情况看，民间资金的流动仍然面临着种种政策限制，还需要进一步加快民间金融发展的体制机制创新力度，通过金融改革推动民间金融由无序走向规范，从地下走向阳光。

（二）民间借贷在法律困境下的负面影响

由于我国民间借贷有关法律体系不健全等因素，民间借贷对我国的经济发展和社会生活也产生了诸多负面影响，笔者归纳为以下几点：

1．民间借贷对正规金融体系乃至我国货币政策和宏观调控形成了事实上的冲击

民间借贷游离于正规金融体系之外，不利于央行货币政策的执行和国家宏观调控，容易造成低水平重复建设和盲目投资，影响产业结构调整和资源配置。

由于民间借贷以其高利率、高收益吸引了城乡居民大量的闲置资金以现金形式流出银行体系，是一种游离于银行信用之外的信用行为，未纳入国家统计范畴，包括央行在内的经济综合和宏观调控部门不能及时准确掌握其具体动态，造成金融信号失真，干扰了中央银行对社会信用总量的监测，影响着国家对宏观经济和区域经济金融运行状态的准确判断，造成决策的偏差。

同时，国家出台了一系列引导调整投资结构及经济结构的调控措施及信贷限制政策，由于民间借贷资金的趋利性和单项融资的短期性，在资金上盲目流向国家控制发展行业和企业，一定程度上抵消了国家宏观调控政策的效果，如抽回小煤矿资金，限制小钢铁发展等宏观调控政策。从调查情况看，银行信贷资金抽回的缺口正是部分民间借贷给予了填补，削弱了政策效应。

2．民间借贷法律制度的不完备导致了合法与非法界定上的模糊地带

由于法律制度的滞后，我国法律对合法的民间借贷和非法吸收公众存款、非法集资界定不清，民间借贷主体应有的权利无法得到保障，人们在参与民间借贷活动中也不能清晰地知晓自己的权利和义务，不能准确判断合法与非法的界限以及准确地预测自己及他人行为的后果，不得不在法律与现实之间徘徊，甚至铤而走险。

以发生在民间借贷高度活跃的浙江省的吴英案为例，将吴英案定罪为非法集资就受到了许多质疑，原因就在于其与民间借贷纠纷之间的界限存在着模糊地带。在今年两会答记者会上，温家宝总理总结了吴英案的几点启示：“第一，对于民间借贷的法律关系和处置原则应该作深入的研究，使民间借贷有明确的法律依据。第二，对于案件的处理，一定要坚持实事求是，以事实为依据，以法律为准绳。第三，这件事情（吴英案，作者注）反映了民间金融的发展与我们经济社会发展的需求还不适应。”温总理同时表示，中国人民银行和中国银监会正在积极考虑将温州作为民间金融综合改革的试点之一。

3．正常的民间借贷和非法集资交织，容易引发一些区域性的金融风险

民间借贷一定程度上拓展了中小微企业的融资渠道，但由于民间借贷的不规范，且存在交易隐蔽、风险不易控制等特点，正常的民间借贷和非法集资往往交织在一起，不仅交易隐蔽，受借款人的还款能力、经营状况及不可知因素的影响，民间借贷的风险也很难控制，存在着巨大的风险隐患。放贷人的资金一旦受损，必然产生法律纠纷，给借贷双方背上沉重的经济包袱。而且，民间借贷的预期高收益，更容易使部分民众受蒙骗，从而诱发各种经济诈骗行为。民间借贷还容易引发恶意拖欠和借用暴力讨收借款等现象，融资双方人身安全受到威胁，民间因此也出现了一些带“黑社会”性质的追债公司，这些都严重影响了社会稳定。

近年来起因于民间借贷的“跑路”案例不断在各地上演，导致这些“跑路”案例的民间借贷活动，正是由于其交易隐蔽、风险不易控制的特点，在老板“跑路”后才暴露于公众视线中，每起案例爆发后都在当地产生爆炸性影响，对当地的经济金融乃至社会稳定形成较大的冲击，潜伏着诸多引发区域性的金融风险的隐患。2012年元旦前后，农业银行江阴市要塞支行行长孙锋（音）因涉及巨额民间借贷而潜逃海外，并可能转移巨额资金出境；就在本文完稿时，笔者看到人民网的一篇报道称，江苏省常熟市有“第一美女老板”之称的顾春芳，涉及个人民间借贷近5亿元，并在当地各大银行及小贷公司抵押贷款1亿多元，近期（3月份）“跑路”不知去向，传闻涉案金额超10亿元。不难想象该案例又将在常熟经济金融社会引发一系列的问题。

4．不规范的民间借贷滋生“高利贷”，严重扰乱了金融市场秩序，是影响社会稳定的一大危害

由于我国对于民间借贷法律上的不完备，对民间借贷活动缺乏足够的引导和规范，使得民间资本的供需双方各自面临着困境——供给方难以获得满意的收益率，需求方难以通过正规渠道获得贷款，导致民间借贷市场发生“异化”，成为“高利贷”滋生的土壤［5］。这种缺少产业支撑的传销式“高利贷”链条，涉及众多个人，且透明度低，缺乏法律保障，发展到一定程度时，将加大民间借贷资金链瞬间断裂的潜在风险，扰乱民间金融市场正常秩序，成为我国金融体系有序运行和国民经济稳定发展的巨大隐患，同时诱发社会不安定。

三、对民间借贷的对策建议

一方面民间借贷能够灵活调节社会资金余缺，对我国经济发展发挥了重要支持作用，另一方面，民间借贷引发的资金流动又处于无序状态，民间借贷因此具有双面性，利弊兼而有之。在国家宏观调控政策的影响下，抑制民间借贷的发展已不可能，我们更应理性对待日益发展的民间借贷市场，冷静分析民间借贷市场各主体的利益关系，促使其规范运作，努力将其对金融秩序的消极影响、对社会稳定的不利因素降到最低。

（一）政府层面

一是尽快制定并出台一部专门的有关民间借贷的单行法规，比如可以称为《民间金融法》，明确区别各种民间金融行为的合法性和非法性，从概念上彻底划清民间借贷和非法集资、非法吸收公众存款罪的界限，给民间借贷以合法地位；明确民间融资主体的业务范围，规范放贷资金的来源；明确要求放贷主体建立健全财务制度和风险控制制度，并明确客户放贷比例、资产负债比例、计提风险准备金等风险管理要求；建立放贷主体市场退出制度，明确放贷主体的法律责任；明确并适当提高民间借贷利率的上限标准，或者明确民间借贷在不同地区、不同情况下的利率标准，比如，根据全国各地经济金融发展不平衡的实际情况，对东西部地区、长短期借贷利率分开限定，充分尊重市场情况，将民间借贷的利率纳入规范可控的范围。

民间借贷行为实质就是合同行为，属于民事法律调整范畴。但是《民法通则》的规定太笼统，立法层次过于粗略，缺乏可操作性，不能对我国民间借贷作出全面规范引导，无法适应经济发展和金融体制改革的需要。《合同法》规定的借款合同比民间借贷合同范畴要大，包括银行和其他金融机构作为借贷主体的情况，所以也不能拿来套用。

通过完善民间借贷的法律法规，实现民间借贷阳光化，一方面有利于解决民营企业融资难的问题，另一方面可对民间借贷市场进行有效疏导，维护国家金融秩序和安全。

二是完善民间借贷监管和监测法律制度，创新金融监管机制，并建立监测系统，定期采集有关数据。通过明确统一的监管部门，把所有的借贷活动均纳入规范范围；明确民间融资监管部门的职责，吸取美国次贷危机的教训，加强对放贷人金融创新的监管和对消费者的保护，防范金融风险；明确对放贷人的登记管理和民间融资广告宣传的监管，进一步明确相关监管部门在打击防范非法集资和非法吸收公众存款等非法民间融资中的职责。通过设立民间融资统计信息共享机制和信息披露机制，及时地将有关企业融资金额、资产负债比例等信息向社会公布，以便于出资人准确掌握相关信息，作出正确决策，以完善民间融资监测制度。

三是加快民间借贷征信体系的建设。依托现有的征信系统，在信用系统下分设民间放贷主体信贷登记系统，将民间借贷信息纳入征信体系管理，以法律的形式强制规定民间借贷的双方必须承担数据的报送职责，并给予监管者、借贷相对人以查询使用的权利。让民间借贷的运作更加规范化、透明化，防止出现因信息不对称引发的信用和道德风险。

四是积极疏通民间投资渠道，拓宽民间投资空间。（1）可以引导民间资本建立面向广大中小企业的中小银行，发展草根金融支持草根经济，构建与企业分布相匹配的“门当户对”的多层次金融体系。比如，鼓励建立小型社区金融组织和合作金融组织；鼓励个人投资参股正规小型金融组织，通过正确引导，把富余资金纳入正规的金融范畴，使其更好地为当地经济发展服务；进一步放宽市场准入标准，在农村设立村镇银行、贷款公司和农村资金互助社等三类新型金融机构，为农村小企业的融资提供便利服务。（2）完善以“天使投资—风险投资—股权投资”为核心的投融资体系，为富余民间资本提供良好的投资渠道，引导游离于实体经济的“游资”和“闲钱”回归。

五是建立通畅便捷的救济渠道。对于一般的民间借贷纠纷可以主要采取调解等非讼手段加以解决。通过立法，授权村委会、居委会负责调解本管辖范围之内的民间借贷纠纷。对于不能调解解决的，可以通过设立乡镇级的简易法庭，降低立案标准，适用简易诉讼程序，及时审理，有效保护当事人的合法利益。

（二）中央银行层面

一是改进金融服务，加大信贷投入力度。央行要采取有效措施，在控制信贷风险的同时加大信贷投入力度，关心中小企业和民营企业的发展，在保障银行信贷资金安全的前提下，尽量满足有市场、有效益、守信用的中小民营企业合理的资金需求。中央银行要充分利用再贷款、再贴现等货币政策工具引导农村信用社加大“三农”服务力度，使农村信用社真正成为缓解农村资金供求矛盾的主力军，防止非法集资、借贷活动发生。

二是加快利率市场化的步伐。随着民营经济的迅速成长，特别是民间借贷的大规模发展，利率市场化改革的重要性进一步凸显。利率市场化对引导社会资源配置，提高银行资金使用效率，缩小民间借贷生存空间具有积极的作用。应当通过利率的变化，真实反映资金供求关系，合理调节资金在正规金融体系与民间的分布，科学控制体制内金融与体制外金融的规模。具体而言，人民银行要加快存款利率的改革步伐，实行存款浮动利率，使金融机构尽最大力量吸收社会闲散资金，同时，配合贷款浮动利率，增强放贷能力，加大对中小企业、个体工商户和农民的信贷支持力度，从而减少民间借贷行为的发生，同时压缩不合理民间借贷的生存空间，防止高利贷的出现。中国人民银行行长周小川最近在《中国金融》上撰文《大型商业银行改革的回顾与展望》指出，“目前，推进人民币利率市场化的条件基本具备，下一步人民银行将按照中央会议精神继续积极推进”［6］。相信利率市场化步伐会不断加快。

（三）商业银行层面

一是改革市场营销观念。目前我国中小公司获得金融服务的机会非常少，因为中国的金融部门是由四大银行主宰的，而它们主要服务于大公司、大项目。中小企业缺乏获得金融服务的渠道，制约了它们的发展，限制了就业并带来了下调工资的压力。各正规金融机构要解决中小企业开户难、结算难、贷款难的问题，在优化对中小企业金融服务的基础上，还要适应市场的变化着力发展以个人理财为核心的个人金融业务。

二是加快金融创新，拓展委托贷款业务。充分发挥银行信用中介的功能，为民间借贷双方牵线搭桥。银行可以根据委托人确定的对象、用途、期限、利率等代为发放、监督使用并协助收回贷款，银行只履行委托义务，收取一定的手续费，不承担贷款风险。通过个人委托贷款业务，资金出借者不但风险更小，同时也可作为个人理财机会，最终使民间借贷由无序操作转变为有序规范的市场融资行为，形成委托人、借款人、银行共赢的局面。

民间借贷犹如一把“双刃剑”，一方面作为正规金融的有益补充，满足了多层次的市场资金需求，对我国的经济发展及金融体制改革起到了促进作用；另一方面又由于立法、监管等方面的不完善，缺乏制度支撑，而给金融稳定和市场经济的平稳运行带来了潜在的危险。因此，应尽快通过立法，规范引导我国民间借贷健康发展，发挥其特有优势，以推动我国金融法律制度的完善，从而进一步促进社会主义市场经济的可持续发展。

［1］吴瑕．融资有道［M］．北京：中国经济出版社，2007：115－116．

［2］周淑娟，祁彬．关于我国民间借贷的现状分析及立法思考［J］．前沿，2011，（17）：30－31．

［3］张静．中国金融前沿问题研究［M］．北京：中国金融出版社，2006：522－530．

［4］凌峻岭．规范民间借贷的法律分析及相关建议［J］．福建金融，2010，（7）：52－53．

［5］中国社会科学院法学研究所．中国法治发展报告（2012）［M］．北京：中国社科文献出版社，2012．

［6］周小川．大型商业银行改革的回顾与展望［J］．中国金融，2012，（6）：1－4．