［摘要］ 经济效率要求将意外风险导致的损失分配给优势风险承担人。通常,买卖双方之间在风险承担能力方面并不存在明显的差距。中国《商品房买卖合同解释》第11条确立了交付主义规则,可能助长“一房二卖”等问题,引起无效率和不公平的结果。所有权主义在比较法上十分盛行,它能有效克服交付主义和合同成立主义的缺陷。中国也应确立风险负担与所有权相伴随的规则。

［关键词］ 风险负担;交付主义;所有权主义

［中图分类号］DF418［文献标识码］A［文章编号］ 1673-5595(2012)01-0059-05

买卖合同标的物的风险,是指在买卖合同订立以后,标的物发生意外毁损灭失,由合同的哪一方当事人承担该项损失以及相关不利后果的一项制度。［1］通常,如果在合同中存在约定风险负担问题的明示或者隐含条款,这种条款理应成为风险负担的依据。因为,作为自利的理性人,当事人比法律更清楚自己的效用函数,更有能力将资源配置到最有价值的用途上,因此，法律应该尊重当事人的这种意思自治。但是,在现实中,由于搜寻信息需要成本、环境的不确定性、人的有限理性等多种原因,当事人不能或者不愿意事前分配风险。例如,当事前分配风险的成本大于事后分配风险的成本时,当事人就不会在合同中分配相关的风险。［2］此时,法律必须提供有效率的分配风险规则。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)第11条,房屋毁损、灭失的风险,在交付使用前由出卖人承担,交付使用后由买受人承担。……